5.应当将黑社会性质组织犯罪纳入特别累犯范围。司法机关提出，黑社会性质组织犯罪与一般犯罪相比，不仅具有更大的社会危害性，还在于黑社会性质组织犯罪的非法控制性、明显的反政府性和反社会性。由于其具有稳定成熟的组织，使用的是组织化的暴力，一旦与某些具有非法政治意图的个人或组织、团体相结合，势必演化为更加强大的反政府组织，危害国家安全。因此，有必要将其作为特别累犯的一种，进行重点打击。

　　在充分调查研究的基础上，广泛征求全国人大代表和常委会委员、司法机关、法律专家的意见，并经过反复研究，《刑法修正案（八）》对刑法第二百九十四条主要作了如下修改：

　　1.将全国人大常委会关于黑社会性质组织特征的立法解释纳入条文。为有利于司法机关正确适用法律，准确打击具有黑社会性质组织的犯罪活动，第九届全国人大常委会于2002年4月28日通过了《关于＜中华人民共和国刑法＞第二百九十四条第一款的解释》，对黑社会性质的组织的含义作出解释，规定黑社会性质的组织应当同时具备四个特征。司法机关和法律专家普遍认为，全国人大常委会关于刑法第二百九十四条第一款的立法解释，准确地表述和把握了我国目前存在的黑社会性质的组织的本质特征，为打击黑社会性质组织犯罪提供了法律依据。但由于其是以立法解释的形式存在，容易被忽视，有些地方的司法机关仍以本部门的司法解释作为认定黑社会性质的组织的依据，导致对黑社会性质组织犯罪的认定上出现分歧。为正确适用法律，严格按照黑社会性质的组织的特征认定这种犯罪，《刑法修正案（八）》将相关立法解释纳入刑法第二百九十四条。

　　在立法过程中，一种意见建议修改本条规定中“称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众”等文学性修饰语言。但另一种意见认为，条文中的这段描述虽然用的不是法律语言，但在概括黑社会性质组织的非法控制特征时却十分形象。在没有找到更精确的法律语言表述之前，建议还是维持原规定不作改动为好。经过认真研究，修正案采纳了后一种意见。

　　2.提高了对黑社会性质组织的组织者、领导者的刑罚。在打黑实践中，几乎所有的黑社会性质组织都可以将组织成员划分为组织、领导者，积极参加者和一般参加者三个层次。但原条文规定仅划分了两个量刑幅度，将组织、领导者和积极参加者列为一个量刑档次。有些司法机关认为，虽然组织者和积极参加者均属于主犯，但是在犯罪组织中的地位和作用有很大差别，社会危害性也明显不同，在量刑幅度上一视同仁并不恰当。黑社会性质组织的组织者、领导者是黑社会性质组织的首要分子，是组织的发起者、创建者，或者在组织中处于领导地位，对组织及其运行、活动起着决策、指挥、协调、管理作用。分别规定量刑幅度不仅科学，打击也更精确。修改后的刑法第二百九十四条将原来的组织、领导和积极参加者两个主体层次和两档刑划分为三个主体层次三档刑：对黑社会性质组织的组织者、领导者的刑罚由原来的“三年以上十年以下有期徒刑”提高为“七年以上有期徒刑，并处没收财产”；对积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；对其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。

　　在立法调研中了解到，目前在审判涉黑组织的组织、领导者的司法实践中，急需解决的最大问题之一就是明确黑社会性质组织的组织、领导者是否应对其本人未出面参与而由其他组织成员所实施的犯罪承担刑事责任。由于黑社会性质的组织具体实施多种犯罪时，黑社会性质组织的组织、领导者大多并不在场或并不亲自出面，司法机关常在认定其是否应对黑社会性质组织其他成员所犯罪行承担刑事责任时出现分歧，甚至出现了对于首要分子判处无期徒刑以下刑罚，对其他实施故意杀人行为的骨干成员判处死刑的现象。应当特别指出的是，黑社会性质组织作为犯罪集团的高级形态，在认定刑事责任的归属时，应当适用刑法总则第二十六条规定的原则，即“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚”，对于其他主犯“应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”。在处理涉黑组织案件时，对处于黑社会性质组织核心和灵魂的组织者、领导者，应当按涉黑组织所犯的全部罪行处罚。具体来说，凡是黑社会性质组织成员实施的体现该组织意志、为实现该组织称霸一方的目的或者为了该组织的整体利益的犯罪，即使涉黑组织的组织、领导者对其手下成员实施的具体犯罪行为事先并不明知，也应当承担刑事责任。对于黑社会性质组织的参加者，应当按照其所参与的犯罪处罚。

　　在立法调研和征求意见过程中，一种意见提出，不论承认与否，黑社会性质组织在我国已经存在是不可否认的事实，从有利于遏制与打击的角度出发，建议删除“黑社会性质的组织”中的“性质”二字，直接规定“组织、领导黑社会组织罪”。考虑到我国虽然还没有出现像意大利黑手党、我国台湾地区的竹联帮、日本的山口组那样典型的黑社会组织，但具有黑社会组织雏形的黑社会性质的组织还是存在的，这些涉黑组织已经具备了黑社会组织的基本特征和雏形，只不过还处于发展的初级阶段而已，不删除“性质”二字，更有利于落实中央提出的对黑社会性质组织“打早、打小、露头就打”的方针。

　　3.增加了财产刑。修改后的刑法第二百九十四条在各档刑罚中都规定了财产刑。对组织、领导者并处没收财产；对积极参加的，可以并处罚金或者没收财产；对其他参加的，可以并处罚金。这可以大大削弱涉黑罪犯再犯的经济基础，有力打击涉黑犯罪。

　　在立法调研过程中，有一种观点认为，没收财产只能没收犯罪分子的非法财产，不能没收犯罪分子的合法财产。众所周知，刑法设置财产刑的目的是要铲除犯罪分子再犯罪的能力。根据立法解释，黑社会性质的组织的特征之一就是“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”，因此，从消除涉黑组织罪犯的再犯能力角度来看，没收黑社会性质组织罪犯的财产，铲除涉黑组织的经济实力，就显得更紧迫、更有必要。从刑法第五十九条的规定看，“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部”，刑法从来就没有将“没收财产”限定于只能没收犯罪分子的“非法财产”。因为，根据刑法总则第六十四条的规定；“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，违法所得属于追缴之列，追缴之后剩下的绝大部分是犯罪分子的合法财产，没收财产当然首先是从犯罪分子的合法财产开始的，这才是刑法设置财产刑的本意所在。