一、以意思联络为构成要件符合共同加害行为之规范目的
在讨论共同加害行为是否应以共同故意为构成要件这一问题时,我国学者甚少关注共同加害行为的规范目的。他们更关注的是通过扩张共同加害行为的适用范围从而更多的适用连带责任,以维护受害人的合法权益。他们在论证为什么不能将意思联络或共同故意作为共同加害行为的构成要件时,也多是从连带责任这一共同加害行为的法律后果出发的。在这些学者看来,共同侵权行为似乎成了法定连带责任产生的唯一事由。有的学者在评论共同加害行为的客观说、主观说、折中说之优劣时这样写到:“主观说害怕扩大共同侵权及连带责任之适用而加重加害人的负担,客观说则试图寻求对受害人更有力的保护与救济。二者均有可取之处以及相应的法理,但是各执一端难免失之偏颇。我们认为采取折衷说更为妥当。”[2]笔者不赞同客观说,难以确定客观说是否真的以“寻求对受害人更有力的保护与救济”为目的。但是,笔者认为,以意思联络作为共同加害行为的构成要件绝不仅仅是因为害怕扩大共同侵权及连带责任的适用。因为法定连带责任并不一定非要透过共同侵权行为才能得到适用。侵权法中确立共同加害行为这一类共同侵权行为的目的决定了应以意思联络为构成要件。如果不了解共同加害行为的规范目的,就难以真正认识到意思联络作为共同加害行为构成要件的必要性。
(一)侵权责任法中的肇因原因
迄今为止,过错责任原则都是公认的侵权责任法的基本原则,该原则统治着侵权法的绝大多数领域。凡是法律没有例外规定适用其他归责原则(如过错推定责任、无过错责任)的侵权行为,都应当适用过错责任原则。我国《民法通则》第106条第2款以及《侵权责任法》第6条第1款都明确承认了过错责任是侵权责任法的最基本归责原则。过错责任之所以能够统治侵权法的大多数领域,关键在于只有它才真正有助于实现侵权法协调人的自由与权益保护的关系这一基本任务。十九世纪的立法者和理论界认为,原则上,人们只能是在因过错给他人造成损害时才承担赔偿责任,否则人们的行为与活动自由(menschliche Handlungs-und Bewegungs freiheit)将受到极大的限制。如果一个人尽到了最大的注意仍然不能预见到损害的发生,那么他就没有过错,就无须对该损害负责,否则个人的自由生活方式将会彻底终结。[3]按照过错责任原则的要求,侵权责任以自己责任为其基本形态。自己责任意味着:任何人应当对自己的行为负责,确切的说对自己有过错的行为负责;任何人也只对自己的过错行为负责,对别人的过错行为不负责;无行为则无责任。[4]连带责任作为自己责任的例外,只是法律基于特别考虑做出的例外规定。
在奉行过错责任原则、贯彻自己责任的侵权法中,侵权赔偿责任的成立不仅要求受害人原则上应证明加害人存在过错,还以“肇因原则(Verurs achung sprinzip)”为其基本规则。依据肇因原则,受害人的侵权赔偿请求权只能针对那些给其造成了损害的人提出,受害人应当证明究竟何人的行为造成了其损害。申言之,肇因原则要求受害人负担因果关系的证明责任,其要获得侵权赔偿请求权,就必须既要证明加害行为与其权益受侵害之间存在因果关系,即责任成立的因果关系(haftung sbegruendende Kausalitaet);同时,还要证明权益受侵害与其遭受的损失之间存在因果关系,即责任范围的因果关系(haftung sausfuellende Kausalitaet)。[5]当加害人是单独一人之时,加害人实施的侵权行为与损害之间的因果关系形态表现为“一因一果”或“一因多果”,受害人证明责任成立的因果关系与责任范围的因果关系通常并无太大的困难。可是,如果加害人是多人,他们共同或分别实施侵权行为而给受害人造成了多个或同一损害,此时因果关系形态就表现为“多因一果”或“多因多果”。受害人想要证明证明每一个加害人的侵权行为与其损害之间的因果关系,就会因为缺乏证据而面临很大的困难。例如,甲、乙、丙三人合谋伤害丁,甲上前拦住丁,乙望风,丙殴打丁。如果受害人丁想要甲、乙、丙三人均向其负损害赔偿责任,除了证明他们的过错之外,还要证明他们的侵权行为与自己遭受的损害之间存在因果关系。丁要证明丙的殴打行为与自己的损害之间的因果关系并不困难,可是他想要逐一证明甲拦住自己的行为、乙望风的行为分别与自己所受的损害存在责任成立的因果关系与责任范围的因果关系,就非常困难了。再如,A、B、C三人比赛扔石头,看谁扔得最远。三人均向远处各投掷了一块石头,其中一石击中路人丁的头部,造成严重的伤害。对此结果,甲、乙、丙三人均未料到。至于受害人丁更是无从知道击中自己的石头是何人所扔,此时依据肇因原则,受害人丁如果不能证明究竟是何人所扔的石头击中自己,就不可能获得侵权赔偿请求权。