三、不属于变相吸收公众存款的商品交易行为

　　当前，有两种商品交易行为是否属于非法吸收公众存款罪中的变相吸收公众存款行为存在疑问。即经营者以赊购的形式向公众收购某种实物，每月付息，到期后交付货物价款（以下简称“赊购付息”）；以及经营者和消费者签订买卖合同时，同时签订回租或委托经营合同，租赁期或委托经营期内经营者向消费者支付租金或委托经营所得，期限届满后，经营者将实物归还消费者（以下简称“赊销付息”）。这两种信用交易是否属于变相吸收公众存款的行为呢？

　　（一）赊购付息的交易行为与变相吸收公众存款

　　赊购付息的交易行为在我国司法实践中并不少见。我国有观点认为，“如果行为人以吸收实物形式吸取资金，并支付利息的，则应认定为变相吸收公众存款”。[15]2011年1月4日施行的最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第3项规定“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”，向社会公众吸收资金的行为，构成“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。显然，根据这一规定，赊购付息的交易形式被认定为了变相吸收公众存款。在实践中，也有法院将此类行为认定为变相吸收公众存款的判例。例如，1996年起，吴某在乡村从事销售农产品的生意，由于本钱不足，吴某以每市斤小麦月付2分至5分不等的利息，向当地农民赊购小麦，小麦卖出之后归还小麦款。后吴某生意发展壮大，于1999年注册成立了“兴元面粉有限责任公司”。公司成立后，先后向当地农户赊购了756万公斤左右的小麦（价值人民币1121.05万元）；其中，部分农产小麦款到期后，仍然将其存放在吴某处“吃利”，共计人民币170.01万元。后由于企业倒闭，无法归还农民小麦款等总计697万元（包括222.77万元利息）。该案的辩护人认为，非法吸收公众存款罪中的存款，应特指货币资金，而吴某赊购的是小麦，小麦作为一种物资，并不能够当作货币看待。故吴某赊购小麦的行为没有扰乱金融秩序，不构成非法吸收公众存款罪。但法院没有采纳该辩护意见，法院认为，吴某“违反国家规定，以支付高额利息为诱饵，采取集粮等形式，非法变相吸收公众存款，数额巨大，严重扰乱了金融管理秩序”。[16]

　　笔者认为，赊购付息的交易行为不属于变相吸收公众存款行为。一是赊购付息的交易方式并不会破坏国家金融管理秩序。我国的非法吸收公众存款罪规定在破坏国家金融管理秩序的小节之下，其保护的法益与金融管理秩序相关，故作为本罪法益的信用制度也必须是应受国家金融监管的货币信用制度；由于我国并不会对实物信用进行金融监管，所以，实物信用并不是本罪法益所保护的信用制度。而赊购付息的交易行为属商业信用中的实物信用行为，故法院认为吴某的集粮行为严重扰乱了金融管理秩序有所不妥。二是赊购的实物并不能涵摄在本罪法条规定的“存款”当中。罪刑法定是我国刑法解释不能突破的铁律，这就决定了我们在解释刑法时不能进行类推解释。判断一个解释结论是否类推的最终标准，就在于事实是否能够被条文用语所涵摄，换言之，该解释是否属于法条用语可能具有的含义。“‘用语可能具有的含义’大体分为三种情况：一是一般人都能预想到的含义（核心内容）；二是一般人都难以想到的边缘部分；三是上述二者的中间部分。如果行为符合第一种含义，应当肯定构成要件符合性；在第二种情况下原则上要否定构成要件符合性；对于第三种情况，则应通过考虑处罚的必要性来决定”。[17]从刑法第176条的规定来看，变相吸收公众存款的行为对象是“存款”。存款除了具有保本付息的特点之外，最重要的就是存入的必须是“款”，即货币。实际上，一般人很难想象会将小麦等实物理解为“存款”，即小麦等实物不能被“存款”所涵摄，故应当否定构成要件的符合性。