二、持有型犯罪潜藏的危险

　　虽然持有型犯罪具有如前所述的积极功能和价值，然而，“利之所在，弊之所存也”，其负价值也是比较明显的。

　　（一）与刑法的人权保障机能不甚契合

　　人权保障机能（或曰自由保障机能），是指刑法具有通过制约国家刑罚权的行使，保障行为人不受国家权力滥用的侵害，进而保障和维护公民的自由权利不受剥夺的积极作用。换言之，刑法以规定一定的行为是犯罪并给予刑罚处罚的方式，限制国家对刑罚权的发动或利用，在保障善良国民自由的同时，也保障犯罪人自身的自由。[7]可见，刑法的人权保障机能奠基于罪刑法定主义，在某种意义上来说，刑法人权保障机能的发挥，取决于刑事立法、司法对罪刑法定主义的尊奉、贯彻和反映程度。之所以说持有型犯罪与刑法的人权保障机能不甚契合是因为以下几方面的原因：

　　从持有型犯罪的规范结构来分析，规定持有型犯罪的条文可抽象为“非法持有特定物品+处罚”[8]，从条文的字面表述来看，未强调持有人主观方面对特定物品必须是明知，客观方面也未强调持有人对特定物品的来源或去向进行说明。在犯罪构成的四个要件当中，除客体和主体明确外，客观方面和主观方面都存在模糊现象。而明确性是罪刑法定的基本要求，因为明确性“表示这样一种基本要求：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不能成为该规范适用的对象。否则，如果刑法规范不明确，公民常常就会对是否受到处罚感到不安，于是不得不广泛抑制自己的行为，出现刑罚之前的“萎缩的效果”；而且由于给警察等法律执行机关留有广泛裁量的余地，会造成恣意地、有差别地执行法律。[9]可见，由于犯罪构成的模糊性，持有型犯罪可能会造成对公民自由、权利的侵害。

　　从刑法法规适正原则来看，禁止不当罚的行为是刑法法规适正原则的应有之义和基本要求。禁止不当罚的行为一方面要求不得处罚无害的行为，另一方面要求不得处罚轻微危害行为以及缺乏处罚的必要条件的行为。诚然，持有型犯罪所禁止的特定物品，的确有违特定物品的管理制度，也对公共安全有潜在的威胁，正是为了消除这种潜在的危险，立法者将这些行为进行了犯罪化。但是，行为人持有这些物品一定就是为了实施其它严重犯罪所做的准备或者是其它严重犯罪的结果吗？行为人持有这些特定物品就一定有害或有危险性吗？其它非刑罚的方法规制这些持有行为是否没有效果？将这些行为规定为犯罪是不是“不得已”？刑法对行为的指引通常体现为一种禁止性的指引，将持有特定物品或财产入罪，本身就是对行为人持有该物品和财产的权利最严厉的剥夺。而被刑法所否定、所禁止的行为愈多，则意味着社会主体所享有的自由和权利愈少。因之，持有型犯罪在强化法益保护机能的同时，客观上也削弱了其人权保障机能。