比例原则释义学结构构建及反思

姜昕

　　一般来说，对比例原则释义学结构的认识在学界没有太大的分歧，但是笔者以为对其下亚原则的细致内涵还应做具体说明，以厘清其在使用过程中所产生的疑义。由于比例原则是一个法律原则，因此，对比例原则释义学结构的分析也要回归到法律原则上，也应从对法律原则释义学结构的理解人手。

　　一、法律原则释义学结构之我见

　　（一）关于法律原则的基本涵义

　　原则也称法律原则，其英文对应词为principle of Law或者legal principle，我国台湾地区将其译为“法理”，日本则称为“条理”或“原理”。英美法系和大陆法系国家对法律原则的认识并无不同，都是指法律的根本规则、精神、理念和真理，是具体法律规则产生的共同根据。{1}45

　　原则，在现代汉语里的公共含义是观察问题、处理问题的准绳。“原”乃“源”的古字，有根本、推求、察究、原来、起初之意。“则”为规则之意。查《辞源》，无“原则”一词，证明古代汉语中无“原”与“则”的合成词，原则一词可能是近代中国在翻译外国书籍时将“原”与“则”两字结合而产生的新词，形成“根本规则”的含义。在拉丁文中，现代汉语中“原则”一词的对应词是principium，有“开始、起源、基础、原则、原理、要素”等含义。由此可见，拉丁文中的principium一词同古汉语中的“原（源）”，语义十分接近，二者的原始意义皆为根本、起初。前者直接引申出根本规则的义项；后者将“原”与“则”结合，形成根本规则的义项。

　　在英语中，原则（principle）主要有以下解释：1．被接受或公开声称的活动或行为准则；2．根本的、原初的或一般的真理，为其它真理所凭借；3．根本的教义或信条、特别的统治性意见；4．行为的正确准则；5．正确行为的要求和义务的指导感；6．行为方式采用的固定规则。

　　原则在法学领域中无疑是一个时髦的词汇，在有关的法律论述中更是充满了林林总总的原则。然而对原则的使用却和对其的说明不可相提并论，对原则的理解各学者之间仍存有很大的分歧。原则的概念有时是指构成法律秩序的中心原理或基本结构，如宪法中的权力分立原则；有时又是指在内容上抽象程度较高的一般法律规定，如民法中的诚实信用原则。前者可以称为基本原则，与之紧密呼应的是一般原则，后者可以称为抽象原则，与之相对的则是具体原则或规则。

　　提到法律原则，对其本身重要性的认识基本已达成共识，只不过强调法律原则重要性的角度有所不同而已。著名法学家拉德布鲁赫在其著名的“五分钟法哲学”短文中，将其法哲学的观点精要地概括为：第一分钟，是“法”与“力”的等同，只要有权力就有法律；第二分钟，只有法律才能提供并保障国民之利益；第三分钟，法律是朝向正义的意志；第四分钟，公共利益亦为法律的目标；第五分钟，法律亦有某种基本原则。这第五分钟旨在说明法律中必然存在基本原则，其较之法律规范而言更强有力，法律若违反原则则丧失适用力。著名法学家迈克尔·贝勒斯在其《法律的原则——一个规范的分析》一书中，曾在各个部门法，比如，程序法、财产法、契约法、侵权法及刑法中列举了很多重要的原则，并且用理论和详实的说明论证了这些原则存于法律中的重要意义。

　　现代西方法哲学大师德沃金为了批判哈特的法律实证主义关于法律与道德没有联系的分离命题，而创建了原则理论，并通过这一理论论证了法律与道德的必然联系。对法律原则的性质和地位问题而言，德沃金做出了突出性的贡献，其指出，法律原则是法规范的一种，与法律规则同属法规范的下位规范。并且还将原则直接与权利命题相连，创造性地认识到了原则的重要地位和其对于保障个人权利而言，所具有的更加深刻的功能，认为原则是最能保护个人权利的。因此，可以说，德沃金的原则理论是与权利相结合的理论。

　　德国著名法学家罗伯特·阿列克西（Robert·Alexy）也在德沃金的基础上丰富和发展了法律原则理论，提出了法律原则在适用过程中如何得到证成的法律论证理论。其主张原则理论与比例原则关联十分密切，规范的原则特征与比例原则具有相互蕴含的关系，这意味着比例原则与其三个次原则，可以从基本权规范的原则特征演绎出来，反之亦然。原则作为极佳化诫命，要求相对于法律暨事实的可能性而尽可能的实现其自身的内容，法益衡量原则演绎自其中对于法律可能性的相对化，当具有原则性格的基本权规范与其它原则相冲突时，实现此基本权规范的法律可能性系诸与其相冲突的原则，为了解决冲突作出法律决断，即有赖于作为“冲突法则”的法益衡量，适当性原则与必要性原则则是演绎自原则特征的另一部分，亦即其对于事实可能性的相对化[1]。为什么需要原则，有学者很早就曾指出：“原则是指导和协调法律调整机制、进行司法推理，选择法律行为，以及平衡互相重迭或冲突的利益，为疑难案件找到合法的解决办法的需要。{2}391在我国，法理学通说将法律规则、法律原则与法律概念作为法的三大要素，并将法律规则作为三大要素之首。但是对于法律原则却缺乏足够的认识和细致深入的探讨。