解释论视野下保证期间制度的反思与重构
甄增水
【摘要】从司法实践来看，保证期间已成为保证关系中的难点问题，引发了诸多争议。我国法律和司法解释对其规定比较混乱，有待厘清。对保证期间的理解与适用应坚持私法自治理念。而保证期间与诉讼时效、除斥期间的关联决定了从体系角度审视三者关系的必要性。在应然层面，债权人只有在保证期间内向保证人主张保证责任，保证人才承担责任；主债务时效中断、中止对保证期间不产生任何影响，保证期间与保证责任的诉讼时效应是并存关系而非连接关系；保证期间关系个人利益，其有无应由当事人意思自治，法律不宜将保证期间强加于保证关系中，在当事人未设定保证期间时，保证关系将由诉讼时效调整。
【关键词】保证期间；除斥期间；保证责任；私法自治；诉讼时效
【全文】
一、问题的提出
（一)个案检讨与现行法律规定之梳理
在“农业发展银行青海分行营业部诉青海农牧总公司担保合同纠纷案”[1](以下简称“农发行营业部诉青海农牧公司案”)中，针对同一事实，两级法院作出了完全相反的裁决。最高人民法院对此没有做明确论证，只是简单引用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第44条的规定，支持了债权人的请求。其中暴露出的问题是：在债务人破产时，债权人参加破产程序后，保证期间在破产期间是否继续进行？而就法律规定而言，保证期间之概念，首见于1995年《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)。1988年《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》(以下简称《＜民法通则＞意见》)第109条使用了“保证期限”一词，1994年《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第6、7条则用了“保证责任期限”一词。但是，对于保证(责任)期限的功能以及是否可以中断、中止等，最高人民法院未作出明确规定。与《＜民法通则＞意见》相比，最高人民法院只是澄清了一个问题：保证责任期限约定不明或者没有约定的，保证责任将通过“从属性”制度来解决，即被保证人承担责任的期限决定保证人承担责任的期限。鉴于被保证人(主债务人)承担责任的期限受到诉讼时效的影响，在此情形下，保证责任实际上受诉讼时效调整，而与保证责任期限不再有任何关联。[2]保证责任期限属于免责期限，当事人未约定的，法律不强制。同时，《担保法司法解释》第31、32、34、36条对《担保法》第25、26条的规定进行了修改，即保证期间被解释为不变期间，无中止、中断、延长之规定；保证期间的推定，增加了2年期间的规定；保证期间既决定保证责任的开始，也决定保证责任的消灭；主债务诉讼时效的中止采用从属性原则，影响保证债务诉讼时效的中止；对主债务诉讼时效的中断区别对待，一般保证采用从属性原则，连带保证则分别计算。
