正当防卫之“不法”性质探疑
梁云宝
【摘要】正当防卫之“不法”性质，在德日存在主观违法性论与客观违法性论的对立，在我国因耦合式犯罪构成的约束，无论是作主观违法性论还是客观违法性论的理解，均存在难以克服的缺陷。在主客观相统一原则下，实现犯罪构成的阶层化，以修正的客观违法性论为基础，实现“不法”与“违法”的分离，允许对物反击时准用正当防卫，不失为摆脱困境的方法之一。
【关键词】正当防卫；犯罪构成；不法
【全文】
作为正当防卫成立条件之“不法侵害”[1]，“不法”的性质如何理解，理论上分歧较大。在德日，大抵有主观违法性论与客观违法性论的分野；在我国，基于主客观相统一的不法观之绝对优势，该问题长期以来争议不大，只是随着对大陆法系刑法理论，尤其是对德日违法性理论研究的逐步深入，才有现实刑法语境下客观不法等异议的提出，[2]但结合犯罪构成等来考虑，其不无疑问。鉴于此，正当防卫之“不法”性质实有深入探讨的必要。
一、“不法”性质在立场上之聚讼
国内外审判实践印证的立法例在正当防卫之“不法侵害”的范围确立上，大抵相当，但理论上差异迥然。若认为在德日正当防卫之“不法”在性质上呈主观违法性论、客观违法性论二分的格局，则在我国其大体为主客观相统一的不法观独占之势。
主观的违法性论以命令说的立场将“法”理解为命令规范，其特点为违法性存在与否关系作为主观要素的责任能力之有无。与此相适应，正当防卫之“不法侵害”在范围上排除了对自然现象、动物及无责任能力之孩童、精神病患者等的侵害实施正当防卫的可能。客观的违法性论主张，刑法规范是超越事实上不理解、不想理解或不能理解规范之人而客观存在的。但在如何区分违法性与有责性上，又有传统的客观违法性论与新客观违法性论（修正的客观违法性论）之分歧。{1}178-179前者以评价规范和决定规范的区分为基础，坚持行为人违反客观性的评价规范时，成立违法，违反主观性的决定规范时，承担责任。于是，行为的违法性与行为人的主观故意、过失、责任能力等无关，自然现象、动物侵害可以成立违法，能够成为正当防卫的对象。后者因法规范仅以“人的行为”为对象，主张法的评价规范与决定规范同时于违法性与有责性阶段发生作用。即客观的违法性之“客观性”，是违法性“判断基准之客观性”，亦即违法性判断以“一般人”为基准，有责性判断以“行为人”为基准。{2}这样，在修正的客观违法性论看来，自然现象、动物侵害不是法规范的对象，不具有违法性，与正当防卫无关，违法性的问题仅限于人的行为。
“主观的违法性论忽视了违法性的观念与责任的观念的质的不同，混同了两者，在这一点上是失当的。”{3}即在同一层次上把握违法性与责任的主观违法性论，难免造成违法性与责任的混合，否认“无责任之不法”观念，这与大陆法系国家“违法是客观的，责任是主观的”之传统标语相背离，也与其通说的犯罪论体系难以调和，有违反罪刑法定原则之虞。在日本，宫本英修是主观的违法性论的唯一的主张者。{4}在正当防卫的对象上，修正的客观的违法性论对传统的客观违法性论作了一次限缩，但仍较主观的违法性论宽泛，即承认对来自无责任能力人的侵害可以进行正当防卫，而不限于对有责任能力人故意或过失实施的侵害，才允许进行正当防卫。
