以上违法性理论的共同性，是具有法治国历史传统的绝大多数国家对于违法性理论的共同认识。不同国家的刑法理论之所以得出这样共同的认识，其根本原因在于，在罪刑法定的原则之下，在保障人权的原则之下，在出罪宗旨的指导之下，对生活行为事实进行犯罪性的评价，必须遵循这种认识规律。因为它是在共同的价值标准之下，最符合人类对事实进行价值判断的认识规律。这种违法性理论值得我国借鉴。

　　（三）我国刑事违法性理论创建模式

　　1．必须遵循的原则

　　我国创建刑事违法性理论，必须遵循两个原则：第一，因循我国刑法中已经为国民熟悉的概念，不能再创立新概念，这样会使我国刑法理论产生重大混乱。第二，将大陆法系和英美法系国家刑法理论中关于违法性理论的共同性的东西直接移植到我国已有概念之中。

　　2，创建我国刑事违法性理论的方案

　　笔者认为，根据上述原则，我国的刑事违法性理论可按如下具体方法建立：

　　（1）刑事违法性概念的界定

　　刑事违法性的概念应当这样界定：刑事违法性是对符合犯罪构成的客观要件和主观要件的生活行为事实进行违法阻却事由判断和社会危害性（法益侵害、职责违反）判断的步骤和标准。它是对生活行为事实在客观上是否违反刑事法律的判断标准，是犯罪成立的条件之一。

　　通过对这一概念的界定可以明确，“刑事违法性”不是犯罪概念的一个特征，也不是决定犯罪成立的全部条件，它只是“从客观角度—刑法秩序的角度，评价生活中的行为事实是否违反刑法规范的可操作性的判断方法和判断标准”。它并不解决行为违反刑法规范的全部问题，它只解决从刑法规定是否被违反的客观角度来评价行为是否违反刑法规范问题。就是说，它只是判断行为是否违反刑法规范的一个客观侧面，并不涉及行为主体的意志能力评价。

　　（2）对《刑法》第13条进行新的理论解释

　　第一，该条中的“列举部分及其他危害社会的行为”是实质的犯罪概念，是判断生活行为事实是否违反刑法的实质标准，但其具有本质形式—“法益侵害或职责违反”。

　　第二，该条中的“依照法律规定应当受刑罚处罚的”，首先指的是形式的犯罪概念，是判断生活行为事实是否违反刑事法律的形式标准。因为只有刑法分则条文、单行刑及附属刑法条文中规定有刑罚，所以，形式的犯罪只能是规定了具体行为类型并规定了法定刑的刑法分则规范、单行刑法规范及附属刑法规范。它本身就是法，它并不具有“刑事违法性”。它只是从形式上判断生活行为事实是否违反刑法的标准。

　　第三，该条中“依照法律应受刑罚处罚的”，其次是指“应当承担刑事责任的含义”。所以，该条中的“应受刑罚处罚”有两层含义：一是指在法条中“规定了刑罚的行为类型”—罪刑规范；二是指“责任能力的评价标准”。因为“所谓应当科处刑罚的行为，首先就是要求从社会伦理的观点来看是当罚的，幼童的行为及精神病人的行为应当排斥在犯罪行为之外”。[19]所以，“应受刑罚处罚的”必定包括了“行为人责任的评价”—意志能力的评价。

　　（3）刑事违法性的判断步骤

　　第一步，用刑法分则规定的构成要件的客观方面和主观方面要件来对某种生活行为事实进行事实判断，认定此行为事实是否符合分则具体犯罪构成的客观行为类型和主观罪过类型；第二步，用正当防卫或紧急避险来评价第一步评价过的行为是否具备违法阻却事由；第三步，用社会危害的本质形式—法益侵害或职责违反为标准，来评价前两步评价后的行为是否在我国全体法律中存在正当化的理由。这三个步骤的顺序是绝对确定的，不能改变。这一顺序的确定性是人类认识规律决定的。