3.以保持足够威慑力为目的，但不以剥夺生命为内容

　　在死刑不适用的前提下，什么刑罚是最能够担当“最严厉刑罚”的角色，各国的规定不完全相同。国外大多数废除死刑或实际不适用死刑的国家，其立法例中大致有两种措施：一是不得假释的终身监禁，其中又分有条件的终身监禁和无条件的终身监禁。有条件的终身监禁是指服刑满了一定的期限（如意大利规定为26年、加拿大规定为25年、德国规定为15年）才可以假释。二是无条件的终身监禁，即在刑法上没有假释可能性的终身监禁（当然可以通过大赦或者特赦赦免其罪或刑）{2}28。

　　在我国，除了《刑法》第81条第2款规定的情形外，不仅没有不得假释的终身监禁，反而在无期徒刑有假释可能性之外，还规定对无期徒刑可以进行减刑。因此，引发学者们的大胆设想，试图在无期徒刑之上再创设一个什么刑种。我们认为，这种愿望是好的，出发点也是正确的。但是，我们并不赞同。因为，在威慑刑时代，刑罚严厉性可以通过对犯罪人生与死，或者在同样生的情况下，何者对其更能起到“痛苦”的作用程度来比较。而在法治进程到了较高文明阶段，在教育和预防为刑罚重要功能的今天，不能纯粹以罪犯的生死和痛苦作为惟一的甚至主要的考量因素。在某种情况下，给以希望的大小是改造罪犯的重要因素，它能够起到使罪犯“弃暗投明”的效果。换言之，除实际执行死刑而被直接打入黑暗地狱大门的罪犯以外，对其他所有的罪犯都为其开启重新获得自由的大门，只是这个大门开启的程度不同，对犯有重罪、处在地狱与人间边缘的罪犯，为其开启的自由之门比犯有轻罪的罪犯小一些而已。因此，用一定的实际执行期来控制这个大门的缝隙是上佳的选择。由此，我们认为，在死刑实际不适用的情况下，“最严厉”的刑罚只能针对控制自由而为，只要具备严格控制自由的功能，就能够起到替代死刑的作用，而不是“准剥夺生命”的“关到死”。

　　二、无期徒刑是中国死刑替代的惟一刑种

　　（一）替代死刑的必须是死刑以外的最严厉的刑罚

　　联合国大会1966年12月16日第2200A（XXI）号决议通过的《公民权利和政治权利国际公约》第6条第二项规定，“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚，判处应按照犯罪时有效并且不违反本公约规定和防止及惩治灭绝种族罪公约的法律。”该规定的宗旨是倡导各成员国均不规定死刑，这是原则。作为例外，死刑也只能对“最严重的罪行”适用。何谓“最严重的罪行”，该公约并未规定。结合中国实际，“最严重的罪行”可以指剥夺人的生命价值的杀人罪和可能致人于死的危害公共安全方面的犯罪，以及有可能直接致人死亡的危害国家安全方面的犯罪。

　　在罪刑等价、罪责刑相适应的原则指导下，选择合理的死刑替代措施，应当做到在严厉性程度上尽量与死刑匹配，只有这样才能够使司法者在作出判决时无须因量上过于悬殊而左右为难，也使得普通民众易于接受{5}。

　　（二）死缓不是刑罚种类意义上的死刑替代措施

　　死缓是我国的独创，它是死刑的执行制度，在死刑适用中发挥着重要的作用。这种认识无疑是正确的。在现实中，“单从刑罚的表面分类看，死缓与死刑立即执行同属于死刑，二者并没有多大差别，但是从执行的本质上分析，二者却存在着天壤之别。”{6}这种分析有一定的合理性。因为死刑缓期执行，确实在实质上起到了替代死刑立即执行的效果。“正是从此意义上说，为了能切实有效地落实我国‘少杀、慎杀’的死刑政策，严格限制死刑立即执行的适用，就有必要在刑事司法活动中尽可能较多地为死刑立即执行制度寻求功能性替代。显然，死缓制度完全满足这一条件，将之作为死刑立即执行制度的一种替代措施不但可行，而且可取。”{1}75我们先前把死缓纳入死刑替代措施就是从这个意义上说的。{7}无视这一点也是不对的。当然，“将死缓作为死刑（立即执行）的替代措施只是一种权宜之计而已。”{1}57