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刑法信条学中的若干基本概念及其理论位置

  

  在刑法理论的这些成就基础上,特别值得注意的是,各种刑法理论体系在行为理论的研究中,除了将行为的客观特征与主观特征进行融合之外,还存在着对行为的构成要素加以分离的重要一面。这主要表现在行为与结果的分离、行为的事实与行为的性质的分离、行为的事实属性与社会政治道德属性的分离三个方面。


  

  行为与结果的分离,主要是通过结果是否属于行为构成或者犯罪构成的必要要素的争论实现的。虽然在“行为与行为构成”理论体系中存在着行为无价值与结果无价值的争论,在“犯罪概念与犯罪构成”理论体系中也存在着“危害结果”是不是“任何犯罪构成的必要要件”的争论{2}(p12),但是,结果的有无及其理论位置安排,对于行为、行为构成、犯罪构成等概念乃至对犯罪构造体系以及刑法学理论体系,都产生了重要的影响。其中,最鲜明的影响就体现在犯罪未遂和犯罪成立的条件上:在要求结果的犯罪中,有行为而没有结果发生的,是未遂;在犯罪成立的条件中,有结果而没有行为的,是无罪{5}(P. 149)


  

  行为的事实与行为的性质的分离,行为的事实属性与社会政治道德属性的分离,主要出现在行为人认识错误尤其是法律认识错误的情况下。例如,行为人拿了一个手机,以为是自己的,其实是别人的;他盗窃了他人的皮包,以为自己偷的是普通的财产,不料偷到的却是出差军人合法携带的枪支。在这种情况下,行为人对案件有关的事实认识很清楚,但是,对这些事实的性质和种类却没有认识。又例如,行为人强行和已经与自己举行婚礼的妇女发生性行为,不知道这种婚礼在法律上是无效的;购买了他人手中的便宜货,不知道这些货物其实是赃物;父亲严重地虐待自己的孩子,以为自己有权这样“管教”孩子。在这种情况下,行为人对案件有关的事实情况认识也很清楚,但是,的确不知道这种情况是违反法律规定的,或者甚至不知道自己的行为是错误的。行为事实与行为性质的分离,行为的事实属性与社会政治道德属性的分离,对刑法学中的认识错误理论产生了重大影响。例如,原来刑法中“不认识法律不免责”的规则,现在就会被禁止性错误的理论所修正:行为人的认识错误如果可以避免,就不能免除刑事责任;不可避免的,可以免除刑事责任。[18]虽然各种刑法理论体系在各种认识错误的处理原则上仍然存在着区别,但是,从总的理论发展趋势上看,认识错误的种类和归责规则,都处在现代刑法理论积极发展的范围之中。这种发展对刑事立法产生重大影响的一个典型例子,已经表现在国际刑事法院规约的规定之中。国际刑事法院规约第32条规定:“事实错误只在否定构成犯罪所需的心理要件时,才可以作为排除刑事责任的理由。”“关于一个特定种类的行为是否属于本法院管辖权内的犯罪的法律错误,不得作为排除刑事责任的理由。法律错误如果否定构成这种犯罪所需的心理要件,或根据第33条的规定,可以作为排除刑事责任的理由。”然而,在第33条规定“不知道命令为不合法的”是“奉政府命令或军职或文职上级命令行事而实施本法院管辖权内的犯罪”的法定免除刑事责任理由的同时,特别强调了“实施灭绝种族罪或危害人类罪的命令是明显不合法的。”{8}(P.483)这就清楚地说明了法律错误的可适用范围和不可适用的范围。


  

  就像在化学中分子的合成与物理中原子的分裂甚至经济学中所有权和使用权的分离会给理论发展和社会生活带来巨大影响一样,行为与故意的融合,以及行为与结果的分离、行为事实与行为性质的分离、行为的事实属性与社会政治道德属性的分离,对刑法的思维方式、理论结构以及刑事立法和司法,都产生了重大影响。现代刑法中行为构成的类型、故意与行为以及构成行为的关系、行为构成与罪责的关系,以及犯罪客观方面与犯罪主观方面的关系,尤其是刑法中的认识错误理论,都由于行为理论的发展而取得了重要的进展。


  

  对于中国刑法学来说,值得特别注意的是,“行为和行为构成理论体系”与“犯罪概念和犯罪构成理论体系”在各自最新的发展方向上,存在着一些重要的共同之处。


  

  在“行为和行为构成理论体系”方面,经过自然行为、目的行为以及社会行为和人格行为的发展,这个方向的刑法学研究已经清楚地证明,“行为”作为“刑法评价对象”不可能是确定的,“从行为的概念中反正不能引导出有实践意义的结果”,“对它进行进一步信条性的探索经常被看成是不怎么有用的”{5}(P. 159),因此,“放弃行为’,并且直接“把行为构成符合性提升为刑法制度的基础概念”的思路,已经开始发展{5}(P 159)。在这个理论体系中,由于法定的限制和对法律进行严格解释的态度,法律条文的字面意思可以为法律的适用即行为构成的认定,提供最后的边界,因此,“行为和行为构成”概念的最终任务,就是判断行为构成的符合性。


  

  在“犯罪概念和犯罪构成理论体系”方面,现代刑法理论研究中出现了两个发展方向。一个是所谓的事实性概念的发展方向,一个是所谓的规范性概念的发展方向{2}(P 24)。在事实性概念的理论中,“犯罪构成的理论体系”需要得到“定罪理论”的补充,也就是在犯罪构成之后还需要再认定“所实施的危害社会行为的要件与(刑法)条款中规定的犯罪构成要件相符合并得出适用刑法典中某条规定的结论”{2}(P. 171)。不过,这样形成的整个理论框架,在基本思路上实际上已经与要求行为符合行为构成的理论没有什么区别了。在规范性概念的理论发展中,犯罪概念可以转变为立法概念,其理论功能是支持在立法阶段“揭示犯罪的本质属性”,“提供了确定犯罪与非犯罪的标准”,从而“揭示社会危害性的程度”。与此同时,犯罪构成可以转变为司法概念,其理论功能是支持在司法阶段“坚持‘罪行法定’原则”,“禁止类推”,提供“具体的、具有可操作性的”区分罪与非罪、此罪彼罪的法定界限与标准{9}。如果能够这样,这个理论与取消行为概念而代之以行为构成的理论之间,也就有了很明显的相似之处了。


  

  “行为和行为构成理论体系”与“犯罪概念和犯罪构成理论体系”之间存在的这种共通之处,对于两种理论体系的相互学习和相互补充,提供了一个很好的基础。


  

  纵观现代各种刑法理论对行为的研究,可以在“行为”理论方面得出以下基本结论:


  

  第一,“行为”理论,以及在这个方向上发展起来的行为构成、犯罪构成等理论,基本上是以为犯罪的成立提供标准以及判断这个标准如何得到满足为理论任务的,其理论位置主要是以“入罪”为基本方向的。不过,“行为与行为构成的理论体系”对“入罪”是以单一的形式认定为特征的,“犯罪与犯罪构成的理论体系”是以形式认定和实质认定的双重判断为特征的,另外,依靠陪审团的体系是通过陪审团的意见统一解决这些问题的。


  

  第二,“行为”理论的基本发展方向,是从自然行为概念向规范行为概念的发展。有社会危害性的行为不再是当然的犯罪行为,并且,随着刑法保护关口前移,社会保护自己的需要会通过法定的禁止性规定,宣布一种体现人的意志的活动是犯罪。由此产生的对刑法过分膨胀的质疑与讨论,一方面只能在议会立法过程中运用刑法辅助原则或者谦抑原则{10}进行限制,另一方面只能通过更精确的刑法学研究成果对行为构成进行塑造。


  

  第三,在“行为”概念中,不仅人的积极性动作(作为)和消极性不活动(不作为)是判断行为构成符合性时需要考虑的,而且人在活动时能够说明这种活动在刑法上属性的特征和条件,包括但不限于时间、地点、手段,也都会影响到行为构成的符合性或者犯罪构成的成立。



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