二、激情犯立法的必要性与可行性

　　（一）相关理解误区梳理

　　近来，激情犯与激情杀人越来越频繁地出现于媒体之上，也越来越频繁地被用作解释应该对某一犯罪人从宽处罚的理由。但是，由于国内对激情犯、激情杀人还缺少相应的立法界定与系统的理论研究，对激情犯及激情犯罪的判断并无统一的标准，社会公众的理解还比较模糊，并存在如下误区：

　　其一，是混淆激情犯罪与临时起意的犯罪，如在山西警察打死北京警察一事经媒体披露之后，太原市公安局新闻发言人认为，这是个人修养不够和一时的激情犯罪，[18]再如有的观点认为，激情犯实施严重罪行，如强奸，多是由于某种矛盾激化或情境刺激，以致丧失理智、感情冲动而在一瞬间实施了犯罪行为。[19]其实，虽然激情犯罪包括激情杀人的情形，但山西警察打死北京警察的行为并非激情犯罪，而是临时起意的犯罪，因“感情冲动而在一瞬间实施了强奸行为”的犯罪人也非激情犯，而是临时起意的犯罪人。

　　临时起意，在学理上称为顿起故意、事中故意或偶发故意，指“行为人非经预谋，临时起意危害社会或不特定的他人的故意心态”。[20]所以临时起意的犯罪是指没有经过预谋，在特定的情景中，临时产生犯罪故意，并在其后的比较短的时间内实施犯罪行为。在“非经预谋、临时产生犯意”这一点上，激情犯罪与临时起意的犯罪是相同的，可以说激情犯罪都是临时起意的犯罪。但临时起意的犯罪，却大多不是激情犯罪，二者的区别在于，首先，构成激情犯罪必须存在特定的激情诱因，而且这种激情诱因在道德上应该是受到谴责的，而在大多数的临时起意的犯罪中，并不存在道德上应该受到谴责的“诱因”的，如临时起意的强奸行为。其次，构成激情犯罪，必须是在行为时“丧失了控制能力”，临时起意的犯罪往往是起意之后，还会进行观察、衡量。

　　其二，是混淆激情杀人与激愤杀人、大义灭亲、义愤杀人。从使用情况来看，激愤杀人与义愤杀人是被当成同义语使用，而大义灭亲，其实可以纳入义愤杀人的外延，二者都是因“义”而“杀人”，不同的是大义灭亲的对象是犯罪人自己的近亲属，即“故意杀死自己的有违法或犯罪行为的近亲属”。[21]而义愤杀人的对象虽然可以是但未必是自己的近亲属。所以这里，仅需对激情杀人与义愤杀人进行比较。

　　在国外与我国台湾地区的刑法中，都使用了“义愤杀人”一词，如台湾刑法第273条规定：“当场激于义愤而杀人者，处七年以下有期徒刑”。这里的“义愤杀人”其实就是本文所谓的激情杀人，因为法律规定了严格的限制条件。而日常见诸于媒体的“义愤杀人”一词，范围则要广泛地多，一般指行为人因受被害人的侮辱，迫害或虐待，不堪忍受而实施的故意杀人的行为，或基于法律的正义为维护社会的伦理德尚而实施的故意杀人的行为。激情犯罪与义愤杀人都要求先有“被害人”的违反道义的行为，因此二者在本质上是有相同之处的。但不同的是，激情犯罪要求在被害人的行为之后“即刻”在“丧失控制能力”的情况下实施犯罪，而不能经过精心准备或策划，而义愤杀人则不做此要求，甚至在被害人的行为结束之后很长时间内，经过精心准备的杀人行为也被称为“义愤杀人”，如王×梅等故意杀人案中，被害人王×因怀疑其妻王×梅与人有私情而对之进行殴打并扬言杀死其妻一家，其后，趁王×睡着，王×梅与其兄王×龙、其弟王×虎支走其他人，将王×殴打致死。法院在审理时，就以被告人时义愤杀人为由，对之进行了从轻处罚。[22]

　　（二）立法的必要性

　　虽然无论是在学术界、实务界还是在社会公众中，对激情犯都有着强大的民意支持，将激情犯用作从宽处罚的量刑情节的呼声都很高，但民意提供的仅是笼统的政策基础而非具体的量刑标准，从宽处罚在某些情况下也只能起到模糊的指导作用。鉴于激情犯尚未在刑事立法或司法解释中被明确界定，而且我国刑法为其所实施的犯罪所配置的法定刑跨度都很大，因此，从情节适用的确定性与裁量标准的统一性的角度出发，有必要将激情犯纳入刑事立法。