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商标领域合理使用之检讨与重构

  

  (三)非商业性合理使用。有学者把商标的非商业性使用也当作“合理使用”。[21]即:第一、非商业性的滑稽模仿。比如:“2002年,贺岁片《大腕》中铺天盖地的广告效应,诸如‘可笑可乐’、 ‘报丧鸟’等,给观众留下了深刻的印象。这些对驰名商标‘似是而非’的表达很容易让观众‘对号入座’,逗得他们捧腹大笑。”[22]第二、新闻报道和新闻评论。第三、在字典中使用。此种使用应当尽到必要的注意义务,说明来源,不应使公众误认为该商标是通用名称,从而淡化该商标。其实,我们以为,对他人的商标进行非商业性的使用,不符合本文对商标权合理使用的界定,因而不属于商标权合理使用的范围,因为这种非商业性的使用根本没有把商标权人的商标用在相同或类似的商品和服务上,此种使用既不属于商标权人的支配权,也不属于禁用权范围。


  

  总之,叙述性使用虽然用在与商标权人相同或类似的商品和服务上,但是,使用人使用的根本不是商标权人的商标,所以此种使用不属于商标权合理使用的范围。指示性合理使用,显然属于商标权合理使用的范围,因为使用人在相同或类似的商品或服务上使用了商标权人的商标。非商业性的使用根本没有把商标权人的商标用在相同或类似的商品和服务,所以此种使用不属于商标权合理使用的范围。


  

  四、余论


  

  我们以为,认定商标权合理使用的标准不是所谓的叙述性或指示性的使用,而应该是混淆标准(非驰名商标)或淡化(驰名商标)。因为,不管是叙述性的使用还是指示性的使用,只要该种使用造成了消费者的混淆或造成了驰名商标的淡化,无疑都不属于合理使用范围。其实,学者们认为,在认定是否属于叙述性合理使用的时必须参考的标准之一就是:“在使用方式上是否对他人商标作了突出性使用……可能造成相关公众的混淆。”[23] “从对商标的使用是否造成混淆的结果判断”。[24] “对描述性词汇的使用是公正和善意的(这其实是不混淆和淡化使用的另一种表达)。”[25]而在认定是否构成指示性合理使用时的必须参考标准之一就是:“不会使消费者误认为该店铺的经营者与商标注册人存在某种联系。”[26] “不得暗示使用人与权利人之间存在赞助或许可关系。”[27] “只要不采取导致消费者对服务来源产生混淆的方式,维修者有权使用商标善意的描述自己的服务。”[28]所以,不管是何种使用方式,只要构成了消费者混淆或导致驰名商标淡化,都不构成合理使用。由此,判断商标权合理使用的终极标准应该是混淆或淡化。凡是不构成混淆或淡化而行使他人商标权的行为就属于商标权合理使用。正如美国大法官J.HOLM ES所言:“商标权只是用于阻止他人将其商品当作权利人的商品出售,如果商标使用时只是为了告知真相而不是要欺骗公众,我们看不出为何要加以禁止。商标不是禁忌。”[29]下面我们尝试提出商标权合理使用的若干类型,以抛砖引玉。



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