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政府的执行性与行政性

  
  同理,如果我国宪法只规定政府是“国家权力机关的执行机关”,那么它只能接受人大监督、对人大负责、向人大汇报工作,而不能反过来制约人大;如果宪法只规定政府是“国家行政机关”,那么,它就可能与权力机关处于平行地位,就可能实现互相制约。而我国宪法的规定强调政府具有执行机关和行政机关双重属性,其中的行政性意味着政府有独立性,其中的执行性意味着政府对人大有从属性,综合二者来看,我们的政府其独立性比三权分立制下的政府要小,是略低于议事机关而不是与之平起平坐的,但也不是完全没有独立性,也不是(至少不应是)对议会没有任何制约作用的。我们现在的问题是,在理论上过于强调国务院是最高国家权力机关的“执行机关”,而忽略了它还是“最高国家行政机关”,或者对“最高国家行政机关”的解释通常只关注到其在政府系统内部的地位(“最高”国家行政机关),而忽略了其权力性质(最高国家“行政”机关),使政府在理论上变成一个被动机械的执行工具,将政府功能完全等同于执行功能。同时在实践中,政府的行政性却是最大的,甚至大到排除其执行性的地步(不把人大的法律和决定当回事),已经不具有执行机关的特征而是完全独立于人大甚至超越人大。我们强调政府对人大的执行性(并由此连带出政府地位的从属性)往往只表现在理论上和法律上,实践中完全是另一回事,这种理论和实践的脱离、法律和现实的脱离是理论被全社会耻笑、法律被广大群众嘲弄的重要原因之一。因此在我国,在现阶段,强调政府是立法机关的“执行”机关、强调其要“依法”行政仍然应当是主调,有很强的现实意义。
  
  (三)“执行”的管理性较少,“行政”的内容主要是管理
  
  作为“执行”机关,政府是在议会决定(包括立法等)之后才有对决定的执行,因此,决定是执行的前提,执行是决定的实现,决定是第一步,执行是第二步,没有决定就没有执行,议会作为(决定)政府就作为(执行),议会不作为政府也就不作为。如议会制定了《行政处罚法》,行政机关才能实施行政处罚,没有议会的《行政处罚法》,行政机关就实施行政处罚(包括根据行政机关自己制定的行政处罚条例实施行政处罚),严格说是不符合法治原则的。政府的这种执行性使其呈现出相对的被动性,机械性,其中的管理性功能相对较少。
  
  如果政府仅仅是议会的“执行”机关就未免太僵化了,政府同时还是“行政”机关,还有行政功能,这主要表现在政府的管理职能方面,[10]这种管理行为不仅是存在的,而且是大量的,却似乎是较为隐性的,法律未完全细化的(与“执行”性相比),但如果因此而忽略它的存在,则未免太低估政府的功能、太小瞧政府了。政府在很多方面可以发挥主动性、能动性,以适应复杂多变的现实生活需要,政府并非被动地、机械地执行议会的法律和决定,“行政权首先指执行、实施法律的权力,也指决策、管理的权力。”[11]有些行政行为,如行政规划、行政指导、行政咨询、行政建议、行政政策等非权力行政行为不完全是、至少不是严格意义上的“执行”行为,而这类“行政行为的增大是现代行政的一个发展趋势”。[12]“德国实务界几乎一致的认为服务行政不必遵循严格的‘法律保留'',在无法律明白的规定下,亦可为行政服务,例如给予融资之处分等。”“政府为公民提供福祉,多做一件算一件,总是胜于少做一件服务,故不必严格依循’全面保留‘的原则。”[13]
  
  (四)“执行”权的责任相对明确,“行政”权的责任相对模糊
  
  执行行为被追究行政责任时往往是因为没有严格“依法办事”,如政府人员在执行法律时,没有严格按照法律规定的具体要求作为或不作为。而行政管理行为由于相对弹性,对其责任的追究也相对复杂,其中可能有行政责任,也可能有政治责任或道义责任。如政府人员在组织管理中效率不高,效果不佳,措施不到位,没有新点子,没有全力以赴,一般都很难追究其行政责任,大多只有道义责任,即使需要行政首长承担责任往往也是政治责任。[14]至于非行政责任的其它法律责任,如刑事责任、民事责任,虽然也是针对政府人员的违法行为,但一般不是针对“依法行政”的“法”,不是追究其执行和管理中的违反行政法的行为,而是追究其在执行和管理中违反刑法、民法等行为的责任,刑法、民法等不是行政人员“执行”的,但却是他们必须“遵守”的。[15]


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