理论与实践：公益征收应如何进行

——兼评国务院《城市房屋拆迁条例》

温泽彬

【摘要】从公共利益概念特性着手，本文认为公共利益界定关键在于程序上如何界定“公共利益”——即由谁来界定具有正当性。即公共利益是一个价值判断的问题，是一个民主问题。《拆迁条例》作为行政法规，并没有遵循这一前提，导致本身与宪法、法律的冲突，同时存在强制拆迁主体存在混乱、强制拆迁的救济途径不当等诸多问题。
【关键词】公益征收；拆迁立法；城市规划
【全文】
　　

　　最近几年，关于拆迁问题引起社会各界的关注，牵涉问题较多，众说纷纭。其中年初的重庆“最牛钉子户”案例的发生，一时引起社会各界的更多关注，一些讨论者认为国务院《拆迁条例》是目前拆迁纠纷问题的根源所在，《拆迁条例》本身存在违法、违宪的问题，政府依据其作出的拆迁条例侵犯了公民的财产权。针对这一问题，笔者试图在本文中从“公共利益”界定理论角度出席，结合我国当前的立法制度，对《拆迁条例》作一全面评析，以回应社会在此问题的一些争议。

　　一、关于公益征收中的“公益”界定

　　（一）公共利益概念

　　关于“公共利益”的概念，已经广泛存在于哲学、政治学、法理学的讨论之中，实质上它是一个看似简单而异常复杂且难以界定的概念，如何给“公共利益”下一个定义，这样的问题恐怕在中国还是西方，也无论理论还是实践，都无法找到明确的回答，更无统一的标准。

　　最近理论学界围绕“公共利益”界定等有关问题的探讨，主要也是从两个视角来展开：一是着手于应然分析，从政治学、社会学、法理学、宪法、行政法学各个学科，定位并诠释“公共利益”所蕴含的价值目标，剖析这一全新概念的内涵外延，探寻“公共利益”更加全面、客观及公正的价值取舍标准，以提供更为全面的制度理念及理论支撑；再者侧重于实证评析，从实然层面探究公共利益在立法中体现的范围、含义及立法技术、解释方法、控制手段等，为我国“公共利益”立法模式的选择，提供一个符合“公共利益”立法原意、贴切实际、具有操作可行性的建议。[1]

　　要让这些纷杂的争论在法学上受益，其必须做到使 “公共利益”的认识更加明朗化，有利于“公共利益”作为一个具体的法学概念发挥其应有作用。因此笔者主张诉诸于公共利益的模式选择这一出路。“公共利益”立法模式的选择，归根结底就是“谁享有对公共利益最终判断权”、“以何种方式来判断”的问题。也即，将界定公共利益的权限交由立法权？行政权？抑或司法权？这些问题的探讨有助于在实践层面解决由谁来界定公共利益、如何界定的合法性问题。笔者之所以主张，公共利益是否本身就是一个变动不居的概念，它会随着复杂的社会状况，以及社会的发展而变化调整，在国内外的很多相关案例至今也还存在喋喋不休的争论。[2]因此，笔者更侧重于公共利益的核心问题是在于程序如何界定“公共利益”--即由谁来界定具有正当性。因为公共利益本身是一个价值判断的问题，根本上讲是一个民主问题，必须在程序上保障其合法性，这不失为一种行为主义的考察。因为，从某种意义上讲，“公共利益”本质上是政治的一种反映。然而，无论是普通的经验还是系统的研究，似乎都不能充分支持这样的假定：从事政治的人们的主要动机在于对公共利益的关心。 [3]