我国的刑法理论，是在前苏联二十世纪30年代刑法理论的基础上发展起来的，该理论过分强调刑法在阶级斗争中的作用，充斥着浓厚的主观主义色彩。前苏联学者认为：“在社会主义的刑法体系中，犯罪构成的学说应当以犯罪的阶级性的一般学说和它的实质定义与形式定义为基础”[4]；“社会主义的刑事立法要求考虑犯罪人的政治面貌和道德面貌，要求在确定犯罪构成时必须以罪过和犯罪人人身其他许多因素为依据”。[5]

　　自上世纪八十年代以来，我国的刑法理论经过三十多年的研究和创新，但始终没有从前苏联刑法理论框架中脱离出来。在犯罪论方面，我国刑法理论一直声称坚持主客观相统一的原则，但事实上却注重主观内容，与新派的主观主义观点没有本质的差异。[6]主观主义的刑法理论，往往是高举社会防卫大旗，着重于对犯罪的打击方面，而几乎不考虑辩护方面。为什么一些人将被告人的辩解认为是“拒不认罪”，或将为被告人提供辩护的律师被称之为“讼棍”、“狗头军师”？因为在这种观念之下，被告人的行为是“反社会性”的，那么，一切有利于被告人的东西，肯定有悖于“高尚社会品质”。

　　（一）漠视辩护的犯罪概念

　　我国刑法理论中，通说的观念认为犯罪的本质是行为的社会危害性，而社会危害性却又是一个“内涵含混、伦理色彩浓厚，外延模糊”的概念。在工业化高速发达的今天，人们的社会生活总是伴随着一定的利益和风险，那么，个人利益与个人利益之间，个人利益与社会利益之间的冲突就在所难免，因此，在现实生活中，一个绝对没有社会危害性的行为可能是不复存在的。

　　不知是立法者自信的缺乏，抑或为了有利于灵活地打击犯罪，将“等”、“其他方法”“其他（特别）严重情节”、“其他严重后果”这些不确定的用语载入刑法条文中，与抽象的社会危害性形成前后呼应，加上分则中的其他主观因素，使刑法难以保持其安定性。那么，在社会危害性理论之下，辩护就如同“唾沫飞舞的口水仗”。如，人们争议的“306条款”，到底是行为犯，还是结果犯？根据通说的观念，只要行为具有社会危害性，就有可能是犯罪，不管这种危害性是形成于行为之上还是结果之上，那么，区分行为犯、结果犯还有什么实质意义呢？所以，有学者认为，将犯罪视做对社会主义关系的侵害，更是意识型态的触角深入刑法学领域的最集中表现。它会使得被告人的辩护显得特别困难，权力恣意行使的可能性也就始终存在。[7]