二、敲诈勒索罪入罪条件的理论反思

　　虽然立法对于敲诈勒索罪没有做具体的界定，但在理论界对于此罪的界定基本上达成共识。如陈兴良教授认为，敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对被害人使用威胁或者要挟的方法，强索公私财物，数额较大的行为。[⑩]张明楷教授从构成要素角度更为细致的指出，敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对他人实行威胁，索取数额较大的公私财物的行为。敲诈勒索罪的基本结构是：对他人实施威胁——对方产生恐惧心理——对方基于恐惧心理处分财产——行为人或者第三人获得财产——被害人财产遭受损失。[11]虽然张、陈两位刑法学界最富盛名的学者对于敲诈勒索罪的界定基本趋向一致，如以非法占有为目的、被害人公私财物数额较大的损失等，但是仔细分析这两个概念，还是会有所不同：第一，陈兴良教授对于敲诈勒索罪客观上的方法行为界定为威胁或者要挟，较之于张明楷教授界定的威胁，内容似乎更为广泛一些。从规范意义上来说，“威胁”与“要挟”还是有所区别的。“威胁”一般是指以暴力或者以实施暴力相胁迫，使对方产生心理恐惧的一种强制方法。其一般表现为以杀害或者伤害他人或者毁坏他人财物等。[12]从这个角度分析，“威胁”基本上是缺失被害人先行行为的引导，而完全是行为人创造的恶意胁迫；“要挟”一般是指行为人握有被害人的某种把柄，如被害人有婚外情或者有其他违法、犯罪行为，行为人提出要“封口费”，若是不从就要告发。对于敲诈勒索罪中客观行为表现的威胁、要挟的内容，笔者认为应该结合客观上的索取行为作具体的分析和认定，不能忽视威胁、要挟在性质和内容上的区别。第二，对于获取被害人数额较大的财物的方式，陈兴良教授使用的是“强索”，而张明楷教授使用的是“索取”。这是一点十分重要的区别，往往决定了敲诈勒索罪的成立与否。从字面上来看，“强索”带有强迫、强制的意味，即使不是行为人自己直接抢来而是被害人直接将自己的财物交与行为人，这种交付行为对于被害人来讲是绝对违背其意愿的，在面对行为人的威胁、胁迫时被害人因为恐惧而陷入到了无法选择、只能交钱保平安的泥沼；而“索取”包括被迫交予财物和自愿交予财物。当然，这里的“自愿交予”并不是普通意义上的心甘情愿的交予，也是面对行为人客观上的威胁和胁迫而交予。但是不可否认忽视的是，这里的威胁并不是“强索”意义上的威胁，强制性意味大为减弱，被害人在选择是否交予财物的意志方面往往是自由的，且这种情况的发生往往是由于被害人的先行行为引起的，也即被害人为了弥补自己的过错抑或过失行为，交予财物的意志自由也就不难理解。

　　通过对张、陈所界定的关于敲诈勒索罪概念的分析，笔者初步得出结论：敲诈勒索罪的客观方面“威胁”或者“要挟”、“索取”或者“强索”是不同意义、不同性质的行为，有必要结合有关理论对于敲诈勒索罪客观方面的行为、被害人先行行为的性质和对敲诈勒索发生的作用以及行为人主观上的非法占有目的进行综合性的理论反思。

　　1、根据敲诈勒索行为发生的原因不同，可以分为有被害人先行行为引起的敲诈勒索和无先行行为而发生的敲诈勒索。近代西方刑法学著名学者麦兹格（Meger， Edmund）曾深刻的指出：因为违法的实质内容是侵害法益，原则上必须在行为的客观方面进行价值判断。[13]的确，判断行为人是否构成犯罪首先要考虑、评价的当属其行为的客观方面的性质。但是笔者认为，在评价行为人行为之性质时，还应该考虑行为人为此行为的诸多背景因素，被害人的先行行为就是最有价值的组成部分。如前所述，以及文章第一部分所列举的六种类型的案例来看，敲诈勒索发生的原因无非就是两大类：一是缺乏被害人先行行为的、行为人纯粹主导的敲诈勒索，如“冰红茶索赔案”、“偷拍敲诈案”；二是与被害人的先行行为密切相关而引起的、行为人基于某种自认为是正当目的的“勒索”行为[14]，如“月饼索赔案”、“电脑索赔案”、“捉奸敲诈案”以及“强奸勒索案”。两种敲诈勒索行为在性质和内容上都有所差异，刑法理论和司法实践应该注意到这一点。具体内容下文将结合其他要素进行细致阐述。