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田中二郎的行政法思想

  

  《行政法上的确定力理论》(1934年)是田中二郎法学研究初期着力最重的一篇论文,奠定了日本确定力理论的基础。田中二郎持两种确定力概念,一种是我们一般理解的确定力,曰“不可争力和不可变更力”;不可争力是指行政相对人不可争议行政行为效力的效力,不可变更力是指行政机关不可变更行政行为效力的效力。[28] 田中二郎发现不可变更力与撤销权、撤回权形成矛盾,即不可变更力限制撤销权、撤回权的行使;他从公益私益均衡的角度出发,认可基于公益的撤回,提出了“补偿性撤回”这一范畴。[29]另一种是与诉讼程序相关的确定力,这更为田中二郎所主张。“就具体问题而言,被单纯的行政行为认可的不可变更力和一般被行政裁判判决所认可的确定力虽说在性质上有类似之处,如果不讲其差异而完全相同看待,就会如前面所述,不单是用语不当的问题,而且是解决实际问题时引起混乱的原因”;“只要依判决确定,法院就要受之羁束,除有特别重大的理由,实证法上所认可的例外情形之外,即使不合真理,存在违反法规的瑕疵,也应该以判决的决定为准,在其它诉讼中不得做出与之相异的判决。”[30]


  

  一直以来,日本行政法理论将行政行为分为羁束行为和裁量行为,将裁量行为分为法规裁量和便宜裁量。法规裁量是行政机关解释不确定法律规范时的裁量,该裁量若违法,要接受司法的审判,服从法院的统制;便宜裁量是法律未提供判断准则、完全委托于行政机关自由判断时的裁量,该裁量若违法,只是行为不当,可能追究行政责任或政治责任,但无需接受司法的审判,服从法院的统制;裁量通常有一定的界限,超越界限的裁量是违法行为,依法行政要求禁止裁量权的逾越;即使在限度内,裁量的行使要合乎法的目的,一般要遵循公益原则、平等原则、比例原则,依法行政同样禁止裁量权的滥用。[31]


  

  (四)行政诉讼论


  

  田中二郎的行政诉讼论与日本的行政诉讼立法紧密关联。二战后,日本的行政诉讼制度发生了重大变化。依据与新宪法同步实施的裁判所法,战前的行政裁判制度被废除,行政案件成为普通法院的审查对象。接着,《行政案件诉讼特例法》(1948年——1962年,以下简称“特例法”)、《行政案件诉讼法》(1962年制定,以下简称“行诉法”)、《行政不服审查法》(1962年制定)先后实施,新行政诉讼制度正式确立。田中二郎直接参与了这些法律的制定,其行政诉讼思想在法律中,尤其是在《行政案件诉讼法》中得到了很大的体现。田中二郎说:行政诉讼是一种特别诉讼,需要特别考虑,但普通法院可以处理;可以在法院里设置与普通部门不同的行政部门,可以让有行政经历的人成为行政部门的法官;地方法院管辖一审行政案件是适当的;可以将民事诉讼法作为补充;提起诉讼后,不得提起复议,同时提起时,停止复议,对复议裁决不服,可以提起诉讼。[32]行诉法将行政诉讼类型化,抗告诉讼成为诉讼程序的支柱,无效确认诉讼列为抗告诉讼的一种,该法原则上否定复议前置主义,认可诉讼与复议的并存,以期救济手段的多样化和迅速化,这些都是田中二郎学说的体现。另一方面,基于田中二郎防止司法权政治机关化、司法权过分强大思想,行诉法比特例法更强调行政权的独立性,更加强化执行停止的要件,强化内阁总理大臣对执行停止之异议的效果,增加了对异议申请权发动的限制等, 这些规定遭致了不少批评。[33]


  

  抗告诉讼的本质是田中二郎行政诉讼论的一个重要问题。日本行诉法明确列出四大类诉讼:抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼和机关诉讼。其中,抗告诉讼是最主要的一种,行诉法也列举了代表性类型:行政处分撤销之诉、复议裁决撤销之诉、无效确认之诉与不作为之违法确认之诉,这些称为法定抗告诉讼。除此之外,都是无名抗告诉讼,那么,在抗告诉讼的定义下,无名抗告诉讼的边界在哪里,或者说哪些情况属于无名抗告诉讼,成为争论,是一个解释论需要面对的问题。对此,田中二郎发现这与抗告诉讼的本质有关。他认为:抗告诉讼是保留于行政厅的第一次性判断被明示或暗示地作出后,侵害了权利利益,或者侵害基本被确定时的救济手段;抗告诉讼的诉讼物是以一定的事实关系为基础,以行政厅所作第一次性判断权(公权力行使)为媒介而生违法状态(就处分效果乃至事实上的结果,原告站在被害人立场所主张的违法状态)的排除。其中,“行政厅的第一性判断”和“违法状态”是关键词。“行政权行使时,除法律规定一义的场合外,多少留有行政权之裁量余地,是否作某种行为,通常是以行政权的裁量与责任为基础的。这样,关于行政权的行使,应该承认行政厅的第一次性判断权……”[34]强调违法状态,而不是行政处分本身,就在于突出抗告诉讼的救济性、权利保障作用。可以看出,田中二郎的抗告诉讼本质论一方面强调对行政权的尊重,从而原则上将给付之诉、赋义务之诉排除在诉讼之外,一方面又强调权利保障,从“违法状态排除”角度,尽量减轻行政相对人的讼累等。这些略显中庸的观点,最终并没有被学界和实务界所全面接受。



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