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田中二郎的行政法思想

  

  (二)公法论


  

  公法论是大陆法系宪法学与行政法学的重要组成部分。一直以来,日本学界在有关公法私法区分的论争中存在理论性、本质性区分与制度性、技术性区分的混乱,[19]而行政法学界更倾向于后者,区分的主旨在于解释、运用实定制度;显现极强的实践品格。田中二郎的公法论就是这一品格的代表。“行政法是有关行政权的组织与作用的国内公法。”[20]田中二郎将行政上的法律关系分为支配关系、管理关系和私经济关系;国家是统治权的主体,对国民具有优越的支配权,两者通过法律形成支配服从关系,该关系不同于个人间关系,必须由特别的法律——(传统)公法——来规范;但公法不仅限于支配关系,还有管理关系,该关系从原本的性质上讲与私人间关系无异,只是国家为了公共利益而经营事业、管理财产,具有公共性,用有别于纯粹规范私经济的法律——(传来)公法——进行规范更为妥当;简言之,公法规范支配关系、管理关系,私法规范私经济关系。[21]上述主张大大区别于将公法视为权力关系法、政治生活法的传统的一元公法观念。这样,公法与私法就逐渐走近,私法中常说的诚实信用原则、期间等也适用于公法,尤其是在管理关系中,私法原理基本上都可以适用。作为实定法的解释理论,田中二郎的公法论大大推动了日本行政法的现代化,二战后,日本实定制度发生了重大变化,行政裁判所被废除,行政案件由普通法院管辖,在行政诉讼中当事人诉讼成为诉讼类型的一种;而有关管理关系的论述更是符合社会国家理念下非权力性福利行政疆域不断扩大的时代趋势;进而在学界和实务界树立起通说地位。


  

  (三)行政行为论


  

  行政行为论是田中二郎最早涉及的领域,与行政概念论、公法论、和行政诉讼论并列为田中二郎行政法体系的四大支柱。行政行为是指行政厅依法行使公权力,就具体事实,对人民实施法律规制的行为;具有适法性、公定性、实效性、不可争性等特质。[22]以此为基础,行政行为的瑕疵论、公定力论、确定力论、裁量论成为田中二郎行政行为论的主要内容。


  

  1929年田中二郎以美浓部达吉助手身份开始在东京大学工作,其助手论文便是《行政行为的瑕疵》,可以说,瑕疵论是田中二郎行政法思想的起点。田中二郎认为,行政行为会在主体上、内容上、程序上、形式上出现瑕疵;主体上表现为非行政机关作为行政机关实施行为、非正当组织而成的合议机关实施行为、欠缺法律所要求的其他行政机关的决议或同意而实施行为、行政机关在权限外实施行为、行政机关未表示正当身份而实施行为、行政机关的意思方面有缺陷的行为;内容上表现为内容不能的行为、内容不明确的行为;程序上表现为缺少相对人申请或同意的行为、缺少其他机关合作的行为、缺少公告或通知的行为、缺少利害关系人的参与或协议的行为、缺少咨询的行为、顺序错乱的行为、违反期间的行为;形式上表现为未通过书面实施行为、行政厅未签名或盖章的行为、未记载理由或日期的行为。[23]在田中二郎的瑕疵论中,“重大明显说”最引人注目。根据瑕疵状况,行政行为有无效行政行为与可撤销行政行为之分;行政行为瑕疵若重大且明显,则属无效行政行为;重大是指违反了重要的法律,明显是指从外观上明显;“重大明显”要求瑕疵不但重大,而且其存在很容易判明。[24]二战后,“重大明显说”在司法审判得到广泛运用。


  

  日本的公定力概念与理论始于美浓部达吉。他在1909年的著作《日本行政法》中第一次提出“公定力”一词,在1933年的著作《行政法撮要》中指出:在公法关系中,国家的意志具有公定力,它的行为具有正当权威,在被确定撤销或者无效之前,通常被推定为合法,人民一方不能自行否定其效力。而后,美浓部达吉将公定力与拘束力、确定力(不可争力与不可变更力)、执行力并列,成为行政行为效力的一种。[25]公定力是指“行政行为尽管违法,但在被有权机关撤销之前,姑且被推定为合法,相对人、第三人、国家机关都不能否定其效力的效力”;无效行政行为没有公定力。[26]但无效行政行为是否当然没有公定力,即是否无需有权机关认定,行政行为就没有效力,是日本学界的一个争论。柳濑良干认为,行政行为既然存在,那么行政机关就希望它发生一定的效果并且认为该效果的发生是可能的,所以即使无效,国民不能,司法裁判所也不能无视它,行政行为的无效必须基于有权限的行政机关的认定。对此,田中二郎反驳道:任何人或许都应该承认,只靠行政机关自身认可没有瑕疵就径直断定没有瑕疵是不行的;在行政行为的外观客观明显地缺乏行政行为的必要要件时,行政机关(行政裁判所)仍然承认其有效,这与规定法律要件的法宗旨不相符;实定制度存在行政诉讼制度与民事诉讼制度的分野,它们各具妥当性且对立着,这种对立必须得到尊重;那么在行政行为效力成为问题的所有场合,没有理由必须一一依行政争讼程序进行;例如,在行政行为的内容不明,事实上和法律上绝对不可能等这些极端的情形中,行政行为十分明了地不能产生体现其目的的法律效果,即使不用等到行政诉讼的判断,任何人对其进行认定,它都被预测得到同一结论;所以,从制度目的上讲,在上述情形下不必首先求得行政诉讼的撤销和无效确认,司法裁判所可以自己断定其无效,并以此为前提,对主案进行判断,作这样的解释不但不会使行政权与司法权在制度上的对立陷入混乱,而且使得司法裁判所审理先决问题这一制度有了实质意义。[27]



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