(三)完满期(1956——1982)
1956年以后田中二郎的行政法思想进入了完满期。所谓完满,意指对以前的观点改变不多,只存在零星的修正或提倡。其中,最大的修正要数《行政法总论》中对“行政”一词的积极定义。“关于‘行政’这一概念,不站在‘排除说’立场,而是积极、明确规定其在性质上和内容上的特殊性是行政法研究的出发点,是明确行政法地位、明确行政行为、行政强制、行政处罚、行政诉讼等,乃至行政制度整体特殊性的前提条件。”[10]田中二郎主张:“现代国家中的行政可以说是,在法之下接受法的规制,为现实地、积极地实现国家目的而实施的在整体上具有统一性的、持续性、形成性国家活动。”[11]相对于此前学者站在消极立场,持“排除说”而言,田中二郎的观点给人以耳目一新之感,一时成为争论的热点。晚年的田中二郎时常对自己思想和日本行政法学的发展进行反思,指出了一些问题,发出了一些提倡。在1968年的公法学会上,田中二郎做了《对行政法理论中“通说”的反省》的报告。报告指出,学界不能只停留在对行政法理论进行简单的部分修正或转变,应该从理论上重构行政法整体。[12]1973年田中二郎进入最高法院,在“行政的司法统制与司法权的界限”这一主题上形成了新体会,而后将相关思想写进了论文集《司法权的界限》。1982年1月田中二郎与世长辞。他对行政法的思考直到生命的最后一刻,其思想的浓郁醇香沁人心脾,久久萦绕。
二、田中二郎行政法思想的核心内容
(一)依法行政论
田中二郎的依法行政思想立基于其法治国家观。早在明治宪法时代,田中二郎就对法治国家进行了较丰富的论述,代表性成果汇集于战后出版的论文集《依法行政原理》。此时田中二郎同一些学者不同,积极强调纯粹法学式国家理论与以法之自同性为前提的法治国理论在考察方法上进行区别的必要性;批判法西斯式的民族主义法治国家理论;积极贯彻立宪主义下的法律优位与法律保留;主张法律保留事项不仅限于宪法列举的事项,广泛的自由与权利的侵害由法律保留。[13] 在日本新宪法下,田中二郎的法治国家观不断深化。二战前的日本可以说是警察国家,新宪法确立了法治主义,由此,“警察国家主义→法治国家主义”是日本行政法原理的一大变迁。[14]1950年代中期后,田中二郎关注到了世界行政法潮流的变化——由“市民法治国家”转向“社会法治国家”(“福利法治国家”)。“在市民法治国家时代,行政法主要是将行政权抑制在必要的最小限度内,实现法的安定性,保障市民的自由和权利;而在社会法治国家,行政法的重点是根据社会正义(soziale Gerechtigkeit)的要求,为积极保障所有国民的幸福生活提供行政根据与基准。”“我国当下的实情是宪法与宪法之下的行政法一方面要遵循市民法治国家的要求,认可其原理,一方面又要充实社会法治国家的要求,部分地吸收其原理。”[15]
依法行政论的核心问题是行政与法的关系。美浓部达吉指出行政是在法规之下实施的国家作用,行政对法规的关系有三种情形:法规的执行、法规的授权和法规的限制。[16]田中二郎在先师的基础上将相关内容向规范化方向推进。行政是在具体情形中,根据法律对特定人现实地、具体地决定权利义务,在对人民实施的不利处分中,行政不但要有法律上的根据,而且法律还要就其内容规定一般性基准,这是法律的执行;法律在某种程度上授予行政权以自由判断的权能,这在给人民以权利或其他利益的行政中得到广泛认可;当行政与人民的权利义务没有直接关系时,如向地方政府实施奖励、设置设施供人民使用等,可以没有明确的作为行为规范的法律依据(要有作为组织规范的法律依据),但为了尊重民意、避免经费浪费等,法律也要限制它们。[17]1975年田中二郎撰写了论文《行政指导与法的支配》,关于“法律保留”,该文批判了全部保留说,主张侵害保留说;认为从法治主义的历史发展角度看,行政可以区分出两类,一类是侵害行政,一类是授益行政;前者需要法律根据;后者并非总要法律根据,当形式上作为公权力行使时需要法律根据,只要与国民的权利、自由没有直接的关联,就不需要法律根据;这样,行政指导中的助成性行政指导可以没有法律依据,而规制性、调整性行政指导实质上是在抑制相对人的任意性,是公权力行使的脱法手段,必须要有法律根据;这被学界称为“扩张性权力行使保留说”。[18]田中二郎的依法行政论通过行政指导、行政程序、司法统制等探寻了行政合理化道路,顺应了现代行政实践与理论的发展方向。