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简评《法律分析应该如何》

  

  第三、支持“合理化法律分析”的第三个理由是前面已经提及的所谓“悲观主义的进步改革论”。(页82)根据该观点,制度修正不是民主改革的适当途径,而保留现有制度并在其基础上将理想注入法律才是达到目的民主目标的唯一途径。在昂格尔看来,这仍是不可能的事情;因为,制度性的邪恶是社会安排中根本的邪恶。如果不在制度的层面上下功夫,而制度本身又不能导致真正的民主,那么人们孜孜不倦追求的民主目标则是不可能企及的。“悲观主义进步改革论”者按性别、种族和性倾向等形成若干群体,在提出任何一种诉求时,希望坐在法官位置上的具有相同旨趣的人伸出援助之手,在现存制度下得以称心如意。昂格尔认为可以在更广泛的背景之下结成同盟,而这种同盟将能避免群体主义的不足,动员市民社会,并走向正真的制度实验主义。


  

  第四、昂格尔认为,“合理化法律分析”在“对司法角色的限制中找到了一个无所不在的借口”,(页106)因而热心于法官应该如何做出判决这一问题。昂格尔认为,对法官及其司法决定的过分关注掩盖或者抹杀了政治舞台上的许多重大问题,实际上是一种“反民主的预先承诺”。应该让法官走下圣坛,认真协助公民,向公民们提供法律专业技术,以助公民们民主地管理自己。(页113)在昂格尔看来,司法机构的法律解释的任务只是临时性的。由于司法机构的非民主立场,司法机构从事法律解释则有可能阻止民主的发展。


  

  三、改革的建议


  

  对“合理化法律分析”及其产生的原因和主要理由进行了一番检讨之后,昂格尔在该书中花了三分之一的篇幅提出了他自己的处方。


  

  昂格尔声称他不是一个激进的非确定性论者,但他相信,对权利和原则的不同表达会颠覆可以保障其有效享有的制度,(页28—29)可能导致产生实现权利和原则的不同制度安排。尽管人们能够通过正常的立法程序和宪法程序认定我们的有关权利,解释和贯彻这些权利的下一步必须是在不同的权利和原则表达中做出选择(页29)。从这一角度看问题,“合理化法律分析”在不同的制度选择中,总是选择既定的制度。昂格尔认为,我们应该用一种完全不同的作法将“合理化法律分析”取而代之。开始时,应该通过一种具体场景下(Contex—bound)的类比推理将法律中体现的高度多元的制度和理想予以描绘,然后对现有制度进行批评。这可以通过两种途径进行。一是想象能更好地反映新描绘出来的目标的不同制度,二是将每一个不同选择提交给充分动员起来的公民,供其批准(页130—31,182)。不过,这不是一般意义上的描绘和批评。此处的描绘和批评应该作为否定一般性理论要求,并代之以对法的众多开放目的更加详细的理想,而不是从某一套前后连贯的目的出发,用完整的法律来体现这些目的。因此,昂格尔相信,法律分析应该成为法律技术人员和广大公民阶层之间的对话。这种对话不应仅仅向公民通知法律的现在,而且应该诱发不断进行制度修改的程序,即指出不同的途径和选择,并将其写入未来的立法承诺之中(页130)。



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