针对这种情况，我国早就有人主张将鉴定机构从公检部门中分离出来，设立独立于公检法之外隶属于司法行政系统或独立的自下而上的司法鉴定体制。[50]就理论上而言，这样的设想对保障鉴定的中立性有十分重要的意义，能够适应鉴定决定权和鉴定人选任权的平等模式的需要。但是，这样一套自下而上的司法鉴定体制在实践中又很可能会导致另一种弊端，即鉴定机构有可能实际上成为有关专门性的事实问题的“法院”，即出现这样的现象：鉴定机构的结论被认为具有当然的最终效力，上级鉴定机构的结论能够当然地否定下级鉴定机构的结论。然而，如果以科学的态度看待鉴定结论，那么鉴定人的地位、级别都不能构成衡量鉴定结构效力的固定标准。因此，这种设想在保障控辩双方在鉴定问题上平等权利的同时，又很可能失去对鉴定结论效力的客观认定。笔者认为，在这一问题上，某些大陆法系国家的鉴定人名册制度值得加以考虑。如在法国，由最高法院办公厅制作全国专家名册，各上诉法院与总检察长商定后也可提出专家名册；登录进名册及从名册中注销的程序，由行政法院政令规定。[51]另外，意大利也设有类似名册。可以看出，这种鉴定人名册制度至少具有两个优点：首先，列入专家名册的人直接由法院选取，而不隶属于其他任何机构，从而保障了鉴定的中立性；其次，避免对鉴定工作实行下级服从上级的领导体制，又保障了鉴定的科学性。因此，设立鉴定人名册制度应当作为我国鉴定体制的改革方向，而不能“头痛医头，脚痛医脚”，仅仅满足于将鉴定机构从侦检部门中分离出来。当然这种分离是体制改革必不可少的第一步，但绝不是唯一的一步。

　　六、司法鉴定之构成要素Ⅱ——鉴定结论鉴定结论是鉴定人根据自己所掌握的专业知识和科学技术手段，对案件中所涉及到的专门性问题进行分析判断后所产生的一种倾向性意见。它是鉴定人认识活动的结果。鉴定结论的形成通常基于特定的物理实体、特定的人或物，其间要运用相应的科学知识、方法和仪器，因而我们说鉴定结论具有科学性。但因鉴定必须由人来完成，且鉴定结论是鉴定人认识活动的结果，所以鉴定人的主观认识能力及其拥有的客观认识条件均将影响到鉴定结论的给出。从这个意义上说，鉴定结论并不必然是科学的、正确的意见。此外，鉴定结论还具有法律性，即一方面鉴定结论可以在诉讼中作为认定案件事实的证据，另一方面鉴定结论的形成过程必须遵循法定的程序。鉴定结论是司法鉴定活动的最终目的，对鉴定结论的认识程度将直接决定司法鉴定制度改革的成效。

　　（一）鉴定结论的属性准确把握鉴定结论的属性，应当从三个方面入手：

　　1．鉴定结论是证据，而非裁决。单从形式上看，鉴定结论作为一种意见证据，与裁判者作出的事实认定一样都是在一定事实基础之上运用判断力得出的结论；同时由于鉴定人在有关专业领域相对于普通人占有智识上的优势地位，这就使得其所作出的鉴定结论具有了较高的权威性。但是，这些都不足以使鉴定结论获得与裁判者作出的事实认定同样的终局性的效力。鉴定结论仍然仅仅是证据的一种，其证明力同样要接受裁判者的判断。原因在于，首先，事实认定是司法权的一部分，只能由依据宪法享有司法权的主体作出，而鉴定人并非合法的司法权主体。其次，鉴定结论大都是建立在一定科学知识基础之上，这既是鉴定结论这种证据形式的优势所在，但同时又决定了其难以摆脱的局限性。科学是不断发展的，人们的认识永远达不到绝对真理的程度，因此，鉴定结论的证明力也并非无懈可击。将鉴定结论引入诉讼领域体现了对科学的尊重，但尊重绝不等于迷信。再次，鉴定结论往往只涉及案件事实的一部分内容，而具体案件处理过程中还可能存在大量其他形式的证据。裁判者应当全面考虑所有证据，而不能只把目光放在鉴定结沦上面，最终导致一叶障目，不见泰山。最后，鉴定结论是一种意见证据，其中加入了鉴定人的主观判断，因此，即使其所依据的专门知识是明确的，也可能会由于鉴定人的主观因素而使鉴定结论带有了某种程度的不确定性。

　　鉴于上述原因，从各国立法情况来看，基本都将鉴定结论置于与其他证据形式同等的地位，交由法官或陪审员依照自由心证原则加以衡量。

　　2．鉴定结论作为一种独立的证据形式，是职权主义诉讼模式的产物。众所周知，鉴定结论是一个大陆法系的概念，英美法系与之相对应的概念是专家证言。然而，鉴定结论与专家语言的区别绝非仅仅体现在称谓上，而是深深根植于两大法系诉讼模式的差异之中。

　　第一，罗马法中有所谓“鉴定人是关于事实的法官”这样一句古老的法谚。[52]在大陆法系，通常都由法院决定是否实施鉴定，并指定鉴定人；而且有的国家，如法国、德国，还规定法官可以指挥鉴定。因此，尽管鉴定结论在大陆法系国家仍被视为证据的一种，但由于其为法院亲自收集，这种与生俱来的优越条件，自然不免使法官在认定事实时对其另眼相看。而英美国法系的专家证人则显然带有对抗制的鲜明特点。是否聘请专家，以及具体聘请哪位专家都由各方当事人自行决定；受聘专家作为一方当事人的证人出庭作证，并象普通证人一样接受交叉讯问。在这里，法院职权的影响被降低到最低限度。

　　第二，与上述第一点密切相关的是，大陆法系职权主义的特点要求鉴定人像法官一样保持中立的地位。大陆法系各国普遍规定了鉴定人的回避条款，当具备一定条件时，鉴定人应自行回避。同时，当事人也有权要求鉴定人回避。大陆法系国家认为鉴定人的中立地位更有利于保障鉴定结论的客观性。而英美法系则与此形成鲜明对照。专家证人完全倒向聘用自己的一方，以最大限度有利于本方当事人为原则出具专家意见。这样的作法与英美法系强调对当事人程序性权利的保护密切相关，但对于案件事实的查明常常难以起到多少作用，有时甚至会制造更多的麻烦。

　　第三，与职权主义精神相适应，鉴定人往往在了解案件事实方面享有比英美国家的专家证人更多的权利。许多大陆法系国家规定，鉴定人经法官批准，可查阅卷宗、文件和当事人提交的物品；参加对当事人的询问和调查证据的活动。诸如此类的权利是英美国家的专家证人所难以想像的，大陆法系国家认为这些权利有利于鉴定活动的开展和案件事实的查明。当然，这种功能实际上是否真的具有以及在多大程度上具有？过多地了解案件事实会不会在鉴定人头脑中产生危险的偏见和预断？这些还是值得探讨的问题。

　　第四，鉴于鉴定较强的职权主义色彩及其中立地位，大陆法系国家法律一般规定，鉴定人的报酬及鉴定所需其他费用由国家支付。而英美法系的专家证人由于受聘于一方当事人，故其报酬由该当事人承担，而且其报酬常常与其所提供专家证言的内容和结果直接挂钩，这一点自然引来不少非议。

　　从上述几个方面看来，鉴定结论与专家证言分别是职权主义与对抗制诉讼模式的必然产物。对他们的研究不能仅仅从表面现象出发进行肤浅的对比和纸上谈兵的所谓“互相借鉴”。这样的研究尽管在学者的笔下会左右逢源，但当付诸实施时却很可能寸步难行，必须将它们放在作为各自的根源的整个诉讼模式的大背景下加以考虑，才有可能把握其本质和规律，并提出真正有价值的见解。

　　3．鉴定结论的主要功能在于增强事实裁判者的认识能力。鉴定结论是针对案件所涉及的专门性问题而产生的。尽管我们无法精确界定专门性问题到底专门到何种程度，具体个案中的专门性问题又会有何种区别，但是我们可以确定，这种专门性问题已经对法官的认识能力构成了严峻的挑战。正是在对这种专门性问题进行判断的问题上，法官陷入了两难境地。一方面，对案件作出裁判要求法官必须对该问题关涉的事实作出判断，另一方面，法官自身的知识和经验对该问题无能为力。也就是说，法官在审理案件过程中需要作出判断的专门性问题超出了法官根据其知识和经验可以进行的理性思维的范围。在这种情况下，法官必须借助于外界的力量来增强自己的认识能力，以保证自己可以对案件事实作出正确的认定。当鉴定结论产生后，由于其包含着专业人员对相关事实的判断，法官通过对鉴定结论的审查认定，可以有效地弥补其认识能力的欠缺，使得自身对案件的专门性问题认识在一定程度上得以提升。

　　（二）鉴定结论的证据能力和证明力鉴定结论既然作为一种证据，那么就应当具有证据的两大特性，即证据能力和证明力。前者是鉴定结论能够在法庭上当作证据使用所必须具备的条件，后者则是其对于证明对象所具有的证明作用。在一般情况下，证据规则主要对证据能力作出规制，而证明力则交由裁判者以自由心证的方式加以认定。当然，在某些特殊情况下，法律也会就某些证据的证明力作出规定，以之作为自由心证原则的例外。

　　1．鉴定结论的证据能力。任何一份鉴定结论欲具备证据能力，须具备以下几个条件：

　　（1）交付鉴定的事项应属专门事实领域。

　　对于鉴定结论来说，如果其要作为证据提交给法庭，首先必须满足的条件是鉴定所针对的事项必须是事实问题，而且该事实问题只有借助于专门的知识和技能才能认定。只有满足这个条件，诉讼中进行的鉴定才具有必要性，由此得出的鉴定结论才具备证据能力。

　　第一，当鉴定结论超出事实问题的范围，对法律问题发表意见时，便构成了对司法者权力的侵犯。因为无论在何种诉讼模式之下，对有关法律问题作出判断都是司法者的职责，越俎代疱的鉴定结论当然不具有任何证据能力。但是法律问题与事实问题的区分只是一个理论上的命题，而现实情况常常不象理论命题那样整齐划一。实践中，在法律问题与事实问题的交界处，常常会存在一些模棱两可的情形，使人们难以将其完全归入一方，即出现所谓作为法律问题的事实和作为事实问题的法律。诉讼过程中某一外国法律或历史上曾经存在的法律可能会被作为证据提出，便是这里所说的作为事实问题的法律，鉴定活动一般不会涉及到这些问题；但是，当遇到作为法律问题的事实时，常常会造成混乱。法律对于一定的事实基础赋予其法律含义，便产生了所谓作为法律问题的事实。就其性质而言，作为法律问题的事实应属于法律问题的范畴，而非纯粹的事实问题。因此，其判断权归司法者所有，而鉴定人只能就其基础事实发表意见。

　　第二，鉴定结论所针对的必须是借助于专门知识和技能才能认定的事实问题，即有鉴定之必要性的问题。当鉴定人对普通经验层面的事实问题发表意见时，由于出现两个方面的侵权，而使其鉴定结论失去了证据能力。一方面，侵犯了事实裁判者的权力。根据一般理性认定案件事实是事实裁判者的职权。因此，通常情况下证人只能就其所感受到的客观事实进行陈述，而不得加入主观推测的成份，这一点在英美被称为意见证据的排除规则。而鉴定结论作为遇到专门性问题时的一项例外举措，必须严格遵守其职责范围。另一方面，侵犯了当事人举证的权利。在大陆法系的鉴定人模式之下，存在着鉴定的决定权与当事人举证权分离的问题。对于那些被列入“专门知识和技能”范围的事实问题，只能由享有鉴定决定权的主体交付鉴定，而对于此范畴之外的事实问题则属于控辩双方有权举证证明的范围。因此，对一个本属于普通经验层面的问题进行鉴定，则构成对当事人举证权的侵犯。

　　但是，如何确定诉讼中的“专门知识和技能”却是一个复杂的问题，其困难在于无法确立一个相对固定的判断标准，将所谓“专门知识和技能”与普通知识进行区分，而且更困难的是，“专门的知识和技能”并不具有固定的概念涵盖范围，在不同的案件可能具有不同的表现形式。在英美国家，由于无论普通证人还是专家证人都是由控辩双方提供的，只要能对陪审团认定事实有帮助，无论何人均可以接受当事人的委托而成为专家证人就法庭审理所涉及的专门问题进行作证。因此，英美法国家的专家范围较广，他们并不仅限于接受过严格职业训练的专家，其他具有丰富执业经验的普通人如砖瓦工、薄板金属工、测量工、木工和电工等也被归入专家行列的现象并不存在多少异议。但在大陆法系国家，鉴定决定权与当事人举证权分离的现状决定了必须在“专门知识技能”与普通知识之间作出一个非此即彼的明确区分，以划定鉴定权与举证权的界限。绝大多数大陆法系国家都把鉴定的决定权交给法院，这实际上即意味着，法院对于是否属于“专门知识和技能”的问题上享有充分的判断权。而且各国立法对法官行使这一权力所设定的限制是非常少的，事实上，立法也难以对该权利设定限制。因为案件事实复杂多样和科学知识不断发展，使立法者不可能制定一条整齐划一的标准，而不得不由法官依据具体情况加以个别判断。