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中国宪法学理论流派的形成

  
  但是我们也不得不看到,“党主立宪”在未来中国定型之宪政体制中的位置是否可欲?这种设计的妙处在于调和了历史事实与规范价值之间的巨大裂隙,但即使按其所设计的去一步步实现——我们不禁要问:这种妥协是否必要?妥协之后代议机关对于党的制约是否能够收到实效?党员与官员的高重合率是否会构成一种严重的障碍?“法定党权”在宪法上获得条文化之后还得依赖独立的宪政审查机构才能保证“党主立宪制”的完美设计得到落实。因此,就中国宪政之未来而言,“党主立宪制”或者作为一种过渡性的制度安排,或者就停留在理论层面上不了了之。从1996年开始的“良性违宪”之争议后的学界共识以及2005年底开始的“物权法草案”违宪争议后物权法获得绝对高票通过的事实来看,一方面宪法之规范性的价值已得到学界的充分肯认,另一方面是人民群众在改革逻辑的引导下进行的历史实践和集体选择已经获得了重要的积淀,并相应的在宪法修正案及新近通过的物权法草案中得到体现。理论的规范力量和实践的创造力量将共同推动建立一个全新的中国宪政体制,而打上深刻妥协烙印的“党主立宪制”在上个世纪90年代前后也许是一种合理的安排,但时至今日似已不合时宜——想想看,这样的妥协方案与宪法学家理想中之宪政相差多远,与逐渐得到启蒙并在改革开放所带动的历史实践中获得自觉和自信的公民对于美好社会的想象相差多元,与基本成为社会共识的一种规范的民主制相差多远。因此,一国之宪政制度其实并不依赖于学者的想象力和简单的技术搭配,而是根本性的依赖于人民群众的正在展开的历史实践以及社会定型的一般观念。“党主立宪”的首倡者刘大生在经历十余年后自己也承认“党主立宪”不再是“必由之路”,而只是“可由之路”。

  
  我们不得不承认,“党主立宪”的问题诊断是准确的,一些具体制度的设计也未必就是不可行的。从最近几年中央的一些政策措施及地方的民主试验来看,“党主立宪”的思想在中国政治的局部领域实际上已经发生了影响,如省委书记兼任省人大常委会主任的做法,基层民主中为解决“两委矛盾”而试验的“一肩挑”模式等。无论是局部的试验,还是宏观整体的宪法学理论思考,其实都还深深浸淫在一个共同的问题之下:历史带来的“党”的合法性如何进行有效的宪法转化,从而形成一个“中国特色”的宪法理论和宪政制度——这才是最最要害的地方。

  
  2、五大根本法:主权理论的宪法运用

  
  陈端洪的“五大根本法”理论则是宪法学界重新解释改革三十年宪法的一种新的模式。陈端洪最近几年特别重视主权问题的研究,其明确将论证中国和谐的主权结构并进而确定适合中国的宪政之路作为学术核心,为此形成了一系列的研究成果,最后结集出版在《宪治与主权》一书中。[31]该书中最具有理论意义的是《论中国宪法的根本原则及其格式化修辞》一文,该文将中国宪法的根本原则界定为“中国人民在中国共产党领导下”,显然是从制宪权角度切入的。这与自由规范主义的宪法学家对宪法基本原则的提炼差别极大[32],具有明显的保守主义特征。但之所以又不同于以前的保守主义,根本点在于这一理论努力并没有简单地认同政治话语,而是对宪法中的政治话语作了严格的宪法学解释与建构。

  
  更加完整地体现陈端洪的宪法思想的还是他最近关于中国宪法“五大根本法”的理论。所谓“五大根本法”是陈端洪基于现行宪法文本结构对宪法研究者可能造成的阅读误导而就中国宪法政体提炼出的五个基本的原则,来源涵盖中国宪法的序言、总纲及正文所有内容,并对五大根本进行了优先性排序:

  
  ·第一根本法:中国人民在中国共产党领导下(可简化为“党的领导原则”);

  
  ·第二根本法:社会主义;

  
  ·第三根本法:民主集中制;

  
  ·第四根本法:现代化建设;

  
  ·第五根本法:基本权利。

  
  陈同时将中国宪法界定为“生存的法”,并由此解释中国改革时代目标取向的政治法律结构。在完成对中国宪法的重新解释的基础上,陈明确提出中国应走“政治宪政主义”的道路,主要以政治机制而非法律机制来实施宪法。在这一框架之下,陈认为违宪审查相对于政治体制改革仅具有次要的意义,并可根据中国的具体情况分解为司法审查、人大审查和共产党中央审查:

  
  ·法院可以审查政府的行为是否合宪,但不能审查政党的政策和人大的法律、法规和决议;

  
  ·改革目前设在全国人大常委会法制工作委员会下的法规审查室,公开审查各级政府和各级人大的立法和决议,把审查对象扩延至人大制定的法律;

  
  ·在中国共产党中央设立一个机构受理公民对于县以上党组织的政策的意见,创设一条供人民和党中央沟通的渠道,增强人民对党的认同,也可以借民众智慧弥补决策之千虑一失。[33]

  
  陈端洪所提出的“五大根本法”理论及所依托的“政治宪政主义”不仅仅是一种对改革三十年中国宪法的解释模式,也是一种面向未来的中国宪法的建构模式。这种理论路径与主流的自由规范主义宪法学家所坚持的“法律宪政主义”具有明显的差别。

  
  “五大根本法”理论是陈端洪将主权理论运用到中国改革宪法上的一个必然的理论结果。这种理论结果对于中国未来的宪政之路的影响到底如何还难以评断,但就理论意义而言,却确立了陈端洪作为中国宪法学理论流派中新保守主义的代表性地位。


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