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社会安全义务理论及其借鉴(下)

  4,有权依据安全保障义务主张损害赔偿的主体范围
  《人身损害赔偿司法解释》并没有明确,有权主张损害赔偿的权利主体的范围。学者认为,应包括:消费者、潜在的消费者和实际进入该服务场所的任何人。[242]我认为,这一判断原则上是正确的,因为经营者因为其经营活动而开启了交通,导致了危险的升高,因此,原则上应当对其所控制的领域负责,也就是说任何进入该服务场所的人都受安全保障义务的保护。
  但已经可以受到合同法上的附随义务保护的人,原则不应当属于安全保障义务的保护范围。也就是说,这些人可以以违约责任或缔约上过失责任为基础提出请求,而不必以经营者违反安全保障义务为由提出请求。 当然,如果已经可以受到合同法上的附随义务保护的人,根据《合同法》第122条[243]的规定,要求经营者承担侵权责任,则此时也可以以经营者违反安全保障义务为根据。
  5,安全保障义务的具体确定
  《人身损害赔偿司法解释》第6条规定,经营者应当尽到“合理限度范围内的安全保障义务”。这种模糊性规定,就将安全保障义务具体化的重任交给了判例和学说。我认为,在安全保障义务的具体确定方面,我们可以借鉴德国法的经验,即坚持个案判断原则、相当性原则、期待可能性原则和信赖原则等。
  6,安全保障义务与保护性法律、技术规则
  如果有关的安全保障义务已经为保护性法律所明定,且该保护性法律已经规定了相应的法律后果,那么,就应当直接适用该法律。如果该保护性法律没有规定了相应的法律后果,那么在德国将适用《德民》第823条第2款,赋予该保护性法律一个法律后果。但我国采法国模式,因此,难以如德国法一般适用。我认为,此时可以将保护性法律视为对安全保障义务的具体规定,从而通过将保护性法律接入《人身损害赔偿司法解释》第6条的办法来适用。但是,由于安全保障义务仅仅适用于人身损害,因此,如果受害人遭受了财产损害,那么,适用《人身损害赔偿司法解释》第6条就不足以保护其利益。此时,就应当将该保护性法律与《民法通则》第106条第2款结合起来适用。
  但是,在将保护性法律接入《人身损害赔偿司法解释》第6条时,又遇到一个问题,即如果义务人已经遵守了该法律而仍然造成了损害,那么,能否认定义务人已经履行了其安全保障义务,并因此而免于承担责任?如果借鉴德国对于此问题的优势学说,那么我们应当得出结论,即义务人不一定能够免于承担责任。但是,我认为,在我国的当前阶段,我们应当努力地保障人们的行为自由,并保障个人对其行为的预期。因此,如果义务人已经遵守了保护性法律,就应当认为其已经履行了安全保障义务,从而不应再承担损害赔偿责任。当然,考虑到我国的立法状况,此处的“保护性法律”应当限于法律和行政法规。
  此外,如果技术规则对于某种安全保障义务已有规定,那么,遵守了技术规则是否认定为已遵守了安全保障义务呢?我认为,此处应当借鉴德国通说见解,即保持安全保障义务认定的自主性。不过,技术规则可以作为认定安全保障义务的参考。
  7,安全保障义务人的补充性连带责任
  该司法解释第6条规定,因第三人侵权导致损害结果发生的,安全保障义务人承担补充赔偿责任。此处从立法政策的角度来看,实无可非议。因为如此可以尽可能地限制经营者的责任。但是,从理论的角度来看,此处似乎难谓圆通。因为此处安全保障义务人和第三人实际上是基于不同的原因而对受害人负担内容相同的责任,应当构成不真正连带。[244]另外,“不真正连带债务人间并不当然发生求偿关系:但因其各自所负债务性质之差异,如有可以认为某一债务人应负终局的责任者,则其它债务人于清偿后,自得对之求偿。”[245]在安全保障义务案件中,因第三人原因造成受害人人身损害的,一般来说第三人是“负终局的责任者”,因此,经营者应当可以向第三人追偿。但是,如果第三人并非“负终局的责任者”,则经营者应当无追偿之权利。《人身损害赔偿司法解释》第6条并未区分第三人是否为“负终局的责任者”而分别规定得否追偿,显然并非妥当。
  8,举证责任
  从立法论的角度分析,违反安全保障义务时应当适用过错推定。如此,方与安全保障义务的本质相符,也与《民法通则》第126条等的“过错推定责任”设计相一致。但是,从解释论的角度来分析,应当认定受害人仍然需要对加害人的过错承担举证责任。正所谓“举证之所在,败诉之所在”,举证责任关系当事人利益甚巨,所以,举证责任倒置必须有法律的明文规定。
  9,由义务承担人代为履行安全保障义务的法律后果
  在现实生活中,经营者可能委托他人代为履行安全保障义务。例如,某经营者委托保安公司负责其经营场所的保安工作。此时,如何认定相应的法律后果,值得探讨。首先必须明确的是,在原安全保障义务人与义务承担人之间的法律关系一般应当通过合同法来处理。


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