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最高额抵押权确定的原因

  笔者认为,抵押物不论是依执行申请被查封,还是依财产保全被查封,并不构成最高额抵押权当然确定的法定事由,并不必然导致最高额抵押权的确定。因为,抵押物被查封、扣押,并不必然导致抵押物被强制拍卖,只是在其权利上被强行设定了一定限制,抵押人或债务人可以通过清偿债务或提供其他担保以申请解除该查封、扣押。抵押权人与抵押人根据约定,办理了登记的担保物权应当有效,只是基于此限制,抵押权人在此之后发生的债权的担保效力不得对抗财产保全申请人。一旦抵押物被解除查封、扣押,该限制解除,则该部分债权的担保效力回复圆满,得对抗第三人。如果因抵押物被查封、扣押,就当然导致最高额抵押权的确定,则在抵押物被解除查封、扣押后,抵押人和抵押权人不可能再继续依据抵押合同发生新的债权债务关系,该结果并非当事人所期望,显然不符合市场需求。
  如上所述,抵押物被查封、扣押后发生的债权,最高额抵押权人行使抵押权不得对抗第三人;而且由于抵押物上强行设定了限制,有导致抵押权人担保权利落空的危险。因此,抵押权人可以依据《合同法》第六十八条规定,行使不安抗辩权,中止履行最高额抵押合同。合同中止后,如果抵押物在合理期限没有被解除查封、扣押的,抵押权人可以根据《合同法》第六十九条规定解除最高额抵押合同,最高额抵押权随同抵押合同解除一并确定。
  3、债务人经营状况严重恶化等事由出现。即使约定了决算期,债务人出现下列情形的,抵押人可以依情势变更原则行使确定请求权:(1)经营状况严重恶化;(2)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(3)丧失商业信誉;(4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。日本多数学者多持该观点。[13]
  4、根本违约等符合合同解除的事由出现。《合同法》第九十四条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”依据该条规定,如果上述法定解除合同的事由出现,一方当事人提出解除最高额抵押合同的,最高额抵押权随同抵押合同解除一并确定。有一点需要明确的是,由于最高额抵押权所担保的主债权是连续发生的,其清偿期可能会有先后之分,如果债务人就某一具体到期债务拒不偿还的,尽管决算期尚未届至,也可以构成抵押权人解除合同的条件,从而最高额抵押权随抵押合同的解除而确定。[14]


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