以西方法律思想史改造中国法学的N个理由
徐爱国
【关键词】西方法律思想史07年会论文
【全文】
一、从法律史的角度上看，中西法律思维方式存在着尖锐的冲突。中国法律思想的贫乏与西方法律思想的庞杂，形成了鲜明的对照。要延续和发展中国的法学，我们要放弃传统的法律思维方式，以西方法律思想的方式看待中国法律传统的问题。
很久很久以前，一次在法大召开的法史学会春节团拜会上，大厅里法史学界同仁们黑压压的一大片，而我们西方法律思想史的研究者们却孤零零的几个。那感受真有点弱势团体的味道，也就是说，西方法律思想史是法律史中的少数派。再后来，我客串了几次中国法律思想史和中国法制史，又一次但却也是深深地感受到了西方法律史学和中国法律史学的惯性思维的冲突。
从夏商的“天命天罚”和西周的“以德配天”到孙中山的“三民主义”和“五权
宪法”，中国法律思想也经历了几千年。任何现代的思想，我们都可以从老祖宗那里找到似曾相识的说法，我们也经常以此为自豪。但是，当我们试图把中国的法律思想与西方法律思想联系起来的时候，我的感觉是两者如此的反差，以至于无从下手来进行比较。二十年前，我们就有过中西比较的著作和论文，比如《中国与西方的法律观念》、《孔子与柏拉图法律思想的比较》、《韩非与马基雅佛利权术思想的比较》、《老庄学派与斯多葛法律思想的比较》等等，现在也有不少年轻的学者为此在努力，这里不在此列举。不管怎样，给人的感觉仍然是关公战秦琼，不知道这种比较的连接点在哪里。与其说是法律思想的对比，不如说是政治哲学的对比，不如说是哲学的对比。以上面提到的那位汉学家的《中国与西方的法律观念》 而言，除了“自然法”这个概念之外，我没有发现任何西方法律思想史上的名词术语和原理原则，而且就这个自然法思维模式而言，除了实在法和自然法逻辑区分的意义之外，我们也找不到中西方概念上的联系与区别。比较的结果，仍然是中国法律思想史，甚至是曲解的中国法律思想史。
西方法律思想史上学派林立思想冲突，多元的法学研究方法，和对于法律独到的理解，我们在中国法律思想史上找不到相应或者相似的影子。到近代之后，中西法律有了面对面的冲突，应该说这种冲突来源于法律制度的变革，那个时代我们所了解的西方法律思想也是17、18世纪西方思想的舶来品，我们自始至终也没有出现类似西方独立的原汁原味的法律思想。讲西方法律思想史，我可以把它与“笑傲江湖”相比较，讲中国法律思想史，除了中国“封建正统法律思想”之外，便没有了个性。中国法律思想史已经开始死亡，我们也开始在学西方的东西，但是，我们所学到的是西方100年前的东西。形象地说，我们在拼命地往前赶，同时，西方人也在加速度地向前在跑。
据老一代法律史学家们的介绍，陈顾远的《中国法制史》和瞿同祖的《中国法律和中国社会》，是第一批将法律制度和法律思想结合起来的经典著作。前一本，不幸的是我还没有来得及看，只是阅读了近期出版的同一作者的论文集《中国文化与中国法律》；后一本，我一直在读。从青年学生的评论上看，研究中西法律文化的著作，当下之人比不过20-30年代的学者。 原因在什么地方？我觉得就在于20-30年代的学者是以西方法律的思维方式在探讨中国法律传统的问题。陈顾远把“礼”当做中国古代的“
宪法”，把“仁义德智信”当作中国古代的“自然法”，其理论的出发点是西方近代的自然法学理论 。而瞿同祖著作中的方法论，与西方20-30年代社会学和人类学的兴盛密不可分。
当今研究中国法律史的学者，把各个时期法典罗列出来，排成一行，就成了法律史。而且我们的注意力又往往停留在法典的名例篇或者说总则部分，法律在那个时代究竟是什么样的，我有时觉得法律史的作者们也说不清楚。看一部中国法制史的书，我们经常为我们灿烂的法律文明倍感自豪，但是合上书一想，我们不是一个法制健全的国家啊。问题出在什么地方？我觉得是我们没有正确地理解历史上的法典，拿西方学者的话说，书本上的法律不是诉讼中的法律，尤其是在一个喜欢粉饰太平的民族里，写出来的东西是不能够充分相信的。这样说可能尖刻了一点，但是我们在法学研究中也不能忽视这一点。
如果我们只有历史考据的工具，而没有方法论上的指引，我们的法学很难说是成功的，因为这如同只有法律的材料而没有法律的灵魂。况且，历史考据和编排本身如果没有方法论上支撑，也很难还原历史。从这个意义上看，法律史需要法理学，法理学就是解决方法论问题的学科，但是，这个法理学决不是当今流行的法理学，而是西方法律思想史。
