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破解让与担保之谜——让与担保的应然含义

  传统的解读之二是对内对外之分说,认为担保权人对外享有所有权,对内则不享有所有权。这种观点也没什么太大的意思,明显站不住脚。所有权的本质特征是支配权,让与担保设立后,不管对内对外,担保权人的权利都不是支配性的,既不能占有使用,也不能拍卖和变价,所具有的仅仅是一种类似于保全性质的权利。
  三、所有权转让之可能——一般价值共有概念的引入
  让与担保的机理是转让所有权。毫无疑问,转让所有权是担保的最合适的方式。然而,所面对的一个棘手问题是,债权人享有全部的所有权,无疑会伤害担保人的利益;而要享有部分的所有权,则肯定伤害债权人的利益。正是认为这个问题无法解决,很多人坚决地反对让与担保。另一方面,力主让与担保的学者,也的确未能对此问题作出另人信服的解释。
  转让部分所有权会伤害债权人的利益,这是在静态、定量思维下所产生的想法,以动态和变量的视角观之,这个结论并不成立。在动态概念之下,即便是仅仅转让部分所有权,对债权人的利益亦无丝毫的损害。具体而言,让与担保,就是债权人在返还残余价值的条件下,对担保物拍卖价值与债权数额相当部分所享有的所有权。残余价值与相当价值两个概念本身已清楚表明了债权人与担保人在拍卖价值中的地位。残余价值是个变量,是拍卖价值与债权价值之差,因而对债权人的利益不构成任何威胁和损害。既然是对差额的所有权,那当然表明债权人的权利已经提前实现。这种对实体权利的分配,实际上也间接地设定了债权人在序位上的优先地位。
  上述定义的基础本质上是一种动态共有,即一般价值共有。所谓一般价值共有,就是指债权人对担保物的一般价值就债权数额享有所有权,担保人就一般价值与债权之差额享有所有权。与传统共有概念相比,一般价值共有概念具有下述三个实质性特点:
  1.动态共有 
  传统共有不论是按份共有还是共同共有,共有人的数额都是不确定的,因而,每个共有人对担保物的权利都是确定的,处在静止状态;而在一般价值共有中,仅仅一方,即债权人的数额确定,另一方,即担保方的数额不确定。由于担保物的价值本身是个变量,因此数额不确定方最终能否就担保物上享有权利不确定,处在动态之中。
  2.共有权不平等,在时间上存在先后之分
  差额本身是个变量,有赖于所担保债权实现之后方能确定。很显然,差额概念本身已经表明,其处于附属地位。也就是说,在一般价值共有关系中,共有方的共有权是不平等的,在时间上存在着先后之分。从这里也可以看出,程序上的先后关系其实通过实体上的关系也能体现出来。传统共有概念中,共有权是平等的。
  3.共有仅指担保物的一般价值,相对独立于担保物的物理形态


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