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日本宪法诉讼制度论的课题与展望——以司法消极主义的根源与反对设立宪法法院的主流学说为中心

日本宪法诉讼制度论的课题与展望——以司法消极主义的根源与反对设立宪法法院的主流学说为中心


牟宪魁


【全文】
  一 引 言
  如何将违宪审查制度导入中国,应如何设计中国的违宪审查制度,是当代中国宪法学的重要课题之一。目前,多数学者倾向于宪法法院或者宪法委员会制度,而倾向于司法审查制度的学者,多是从理论上论证法官的违宪审查权,比较法方面的论证尚难谓充分。在我国台湾地区,围绕着是否导入美国式的司法审查制度,近来也有激烈的争论,其中持反对观点的学者提到,与中国有着同样的大陆型司法制度背景的日本,在导入了附随性违宪审查制之后,该制度的功能发挥并不理想,因而在最近,日本已出现了设立宪法法院或宪法法庭的主张。这些学者基于对“日本经验”的认识而反对司法审查制度,其理由主要集中于以下几点:(1)日本最高法院因积压案件太多,忙于民刑事案件的审理,无瑕处理宪法问题;(2)职业法官对于违宪审查存在保守倾向;(3)最近日本出现了设立独立的宪法法院之论议。然而,关于日本的附随性违宪审查制度为何功能发挥不良,日本的宪法学界对于宪法法院构想的态度又是如何,在台湾的法学界,还没有见到更深入的研究。
  在我国大陆,2005年7月,法律思想网刊登了季卫东教授的论文《违宪审查的制度设计在日本》,该文也提到,近年来,日本出现主张设立宪法法院的动向,基于日本众议院宪法调查会的最终报告强调“多数人持赞同态度”,季教授分析认为,日本宪法秩序今后的变迁似乎基本上倾向于另行设置宪法法院对违宪法律、命令等进行审查,而普通的法院仅有权移送或提起宪法诉讼,而不能直接进行违宪审查。关于日本为何出现设立宪法法院的主张,日本的宪法学界对宪法法院构想的态度如何,该文同样没有提及。
  本文从比较法的角度,研究日本宪法诉讼制度的启示性意义。在本文中,笔者以宪法法院构想为线索,首先介绍该构想提出的背景,即日本宪法诉讼制度的现实问题——司法消极主义,然后通过考察反对设立宪法法院的主流学说,阐明司法消极主义的根源与日本宪法学界反对宪法法院构想、维护现行的司法审查制度的立场与理由,展望日本宪法诉讼制度的发展方向与未来前景。


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