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公共行政组织建构的合法化进路——重新检视行政组织形式法治主义


关于实际政府过程中党委机关对行政组织的权力,参见周庆智:《中国县级行政结构及其运行》,贵州人民出版社2004年版。

“至于根据‘上级业务部门要求’涉及的新设的或恢复的机构亦不在少数,如计委、经贸委、教育局、科技局等部门,一个重要的原因是,上级‘条条’部门在物资、资金、项目等方面都掌握着很大一部分权力,使县政府部门必须保持与上级部门的联系渠道畅通,如此,才不会使上级主管部门切断与其财、物方面的联系。尤其对W县这个国家级贫困县来讲,这太重要了。”周庆智:同上,第89页。

此处所用“理想的形式规范主义”一词与英国公法传统中的“规范主义”所指并非一致。根据马丁·洛克林的介绍,英国公法传统中的“规范主义”是一种与“功能主义”相对立的思想风格。它强调更少控制的自由、权利先于国家、传统的重要性、有限政府的理念、原子个人主义以及社会的自生自发秩序等。与之对立的“功能主义”,强调做某事或享受某事的实际能力的自由、权利源于国家、进步论、积极政府的理念、集体主义以及社会工程理论等。参见马丁·洛克林:《公法与政治理论》,郑戈译,商务印书馆2002年版。

参见姜明安、沈岿:前注2引文。

“从县政府不断增设的机构来分析,大致有两类:一类是根据上级的文件或指示所设置或恢复的;另一类是自行新设或恢复的。前一种情况涉及县级机构与法律法规衔接或条条的需要(这也成为县政府不断增设机构所援引的理由),如根据国家《土地法》、《环境保护法》而由原来的一个局(城乡建设、环境保护与土地局)分设为三个局:土地局、环保局、城乡建设局。其实,涉及地方政府机构设置的法律法规还有很多,这意味着,地方政府只要不失时机地强调‘依法行政’,那么增设机构的空间将一直会存在下去。如国务院《公证暂行条例》规定公证处的领导机关是司法行政机关,县政府就设司法局。其实,县级司法局的实际行政职能并不多,加上县委政法委‘包办代替’,司法局的行政事务更是所剩无几。”周庆智:前注36引书,第89页。

“由于行政权设定不清,管理主体不明,因而不得不在一些单行的法律中对有关行政组织法的问题作出规定。如《行政处罚法》对处罚权设定和处罚主体的规定。但这仅是治标不治本,仍然无法克服因行政组织无序而导致的管理上的混乱。”应松年、薛刚凌:前注6引书,第3页。

哈耶克援引J.L.Talmon的论述指出两种传统的对立,“一方认为自生自发及强制的不存在乃是自由的本质,而另一方则认为自由只有在追求和获致一绝对的集体目的的过程中方能实现”;“一派主张有机的、缓进的和并不完全意识的发展,而另一派则主张教条式的周全规划;前者主张试错程序,后者则主张一种只有经强制方能有效的模式。”哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第64页。

哈耶克:《致命的自负》,冯克利等译,中国社会科学出版社2000年版,第58页。

“这些单位具有某种专业性或行业特点,惟其如此,它可以不靠财政而去从事营利活动,或者说,它既能放手使用它具有的那部分行政职能去收各种管理费或事业费,又能直接去经营实体。这类单位一般实行行政事业混编制:或给编不给钱或差额补贴。把那些超编人员供养起来,而财政又不必负担,县政府就不必担心机构多人多了。”周庆智:前注36引书,第90页。

“一系列具有明确目的的制度的生成,是极其复杂但却条理井然的,然而这既不是设计的结果,也不是发明的结果,而是产生于诸多并未明确意识到其所作所为会有如此结果的人的各自行动。”哈耶克:前注42引书,第67页。

行政国家状态下的西方法律,也有相当一部分来自国家干预主义的选择,并强制施加于社会秩序。因此,在德国学者托依布纳(Teubner)看来,哈耶克的理论过高估计了传统习惯法和自生自发的秩序,而把基于干涉主义、通过政治过程(立法过程)形成的法律视为建构理性主义的法律,贬低其价值。参见托依布纳:《法律:一个自创生系统》,张骐译,北京大学出版社2004年版,第69页。

即“定职能、定机构、定编制”方案,其通常是以行政的内部规范性文件形式存在的,原理上不属于“法”的范畴,但对机构的组成、权限、人员等具有重要的作用。

“我们所主张的,并不是要废弃理性,而是要对理性得到确当控制的领域进行理性的考察。”哈耶克:前注42引书,第81页。

借用哈耶克的话语,同上,第67页。

2004年施行的《行政许可法》就确立了此种性质的开放和反思机制。关于行政许可的设定,该法提供了一些实质性的允许和限制标准(第12条、第13条)。但是,显然立法者意识到这些标准是相对抽象的、模糊的,也意识到需要设定或不需设定行政许可的理由,可能会随着时代的变化而有所不同。因此,该法不仅要求起草拟设定行政许可的立法草案的机关必须采取听证会、论证会等形式听取意见(第19条),而且要求行政许可设定机关必须对已经存在的行政许可进行评价,授权实施机关以及普通个人或组织可以提出评价性意见(第20条)。尽管这种机制的实际运行状况尚不得而知,制度本身也有些欠缺(如该法未规定行政许可设定机关如何应对来自普通个人或组织的评价性意见的程序),但是,相信这个正式机制与非正式的公众参与网络结合,仍然会发生一定作用。如果考虑到具体行政职权的有无是行政组织范畴内的一个重要问题,就可以承认这种机制在行政组织建构合法化方面的意义。


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