日本的抵押权涤除制度
张巍
【关键词】涤除
【全文】
序言
在经过多年的辛勤研究和认真准备之后，关于中国物权法的制定，终于形成了《梁草案》和《王草案》 这两个专家建议稿。笔者注意到∶《梁草案》第327条规定了“抵押物取得人的涤除权”，这可谓是第一次正式在中国的物权法体系中引入“涤除”这个概念；而《王草案》第405条的标题中虽然没有出现“涤除”的字眼，但在该条草案的说明中却明确地认为该条第2款的内容规定了“受让人的涤除权” 。据此是否可以认为，我国学者已有意将涤除的概念引入中国。
传统民法上的涤除制度（本文以下所称涤除，未作说明者，均指传统民法上的涤除），如后文所述，起源于法国，而为日本民法所继受，此外在瑞士民法中也有所体现，德国民法并没有采用这个制度。不过，《梁草案》中规定的涤除制度，与法国、日本的制度有着诸多区别。那么究竟应如何看待传统的涤除制度，又应如何认识我国学者起草的有关涤除的条文呢？以下本文拟从解释论、认识论与立法论这三个方面来介绍日本的抵押权涤除制度，以期描绘出日本法上的涤除制度之概貌，同时对《梁草案》第327条以及《王草案》第405条第1、2款所规定的制度作一简析，并试图就中国是否需要引入以及如何引入日本式的涤除制度作一考察。
由于手头缺乏中国学者对涤除制度的研究资料，本文将主要依据日文资料写成，如与国内前辈研究成果有所雷同，恳请见谅。
第一章 日本民法上的抵押权涤除制度――解释论之考察
第一节 作为抵押物第三取得者保护制度之一环的涤除
抵押物之第三取得者，其取得的所有权处于极不稳定的状态，当抵押权人实行抵押权时，就会丧失该所有权。如无一定的制度给予第三取得者稳固其所有权之策，则抵押物之让渡势必成为不可能。为此，日本民法上设计了三项制度。
一是位于债权总则部分的代位清偿制度，日本民法第474条 规定∶“债务的清偿，可由第三人进行……无利害关系的第三人，不得违反债务人的意思进行清偿 。”根据解释，抵押不动产的第三取得者属于“就清偿有正当利益者”，因此当然有权代替债务人向债权人清偿债务 。依照抵押权的附随性，原债务消灭，作为其担保的抵押权也随之消灭 。由于抵押权具有不可分性，抵押物的第三取得者若想除去抵押权就必须代替债务人清偿全部债务。所以通常只有当抵押物的价值大于其担保的债权额时，才能合理地期待第三取得者采用此种代位清偿的方法。
二是位于担保物权部分的代价清偿制度，第377条规定∶“就抵押不动产买受所有权或者地上权的第三人，应抵押权人的请求，对其清偿了代价后，抵押权为该第三人而消灭。”根据该制度，第三取得者只需向抵押权人清偿相当于抵押物取得金额的代价，即可除去抵押权。显然该制度不存在上述那种必须清偿全部债务的弊端，但由于代价清偿必须应抵押权人的请求而为之，所以这是一项以抵押权人为主动方的制度，第三取得者仍不能根据自己的需要来除去抵押权。
第三便是本文要介绍的抵押权涤除制度，日本民法用了整整10个条文（第378条――第387条）来规定这项制度，其数量几乎占了该民法典中“抵押权的效力”这节条文数（第373条――第395条）的一半。简言之，所谓涤除者，即抵押不动产所有权、地上权或永小作权的第三取得者，根据自己的评估，向抵押权人提供一定的金额（涤除金额），如该金额得到抵押权人的承诺，则通过支付或提存来消灭抵押权的制度 。该项制度既可由第三取得者主动实施，而其涤除金额又由第三取得者决定，完全属于第三取得者主导的制度。此外，如果抵押权人拒绝接受涤除金额时，就必须申请增价拍卖，即以不低于涤除金额110％的价格拍卖抵押物，当无人应买时，则需以该价格自行买下抵押物。显然，在上述三项制度中，涤除制度对第三取得者的保护最为有利，反过来说，对于抵押权人自然是最为不利了（详见第二章第四节）。因此，如下文所述，基于平衡当事人的利益关系出发，尽可能对涤除的适用加以限制的见解已经成为解释论上的有力说 。
第二节 涤除权人
一、第三取得者
根据日本民法，这里的第三取得者包括了抵押不动产所有权、地上权和永小作权的取得者 ，但抵押不动产的租赁权人并不包括在内。虽然法条规定了地上权和永小作权的取得者也可以享有涤除权，但实际上行使涤除权的通常只限于所有权取得者 。至于是否有偿取得上述权利，则非所问。而第三取得者一旦转让了这些权利，其后便不再享有涤除权 。
即使是第三取得者，但如果是抵押权所担保的债权的主债务人、保证人或者其继受人（不论是概括继受人还是特定继受人），均没有涤除权 。涤除制度允许涤除权人以低于全部债务额的金额消灭抵押权，而上述主体乃负有履行全部债务之义务，故不许其享有涤除权，否则抵押制度的意义便荡然无存了。但是，对于从抵押人处取得了抵押物所有权的抵押权人，却不妨允许其对后顺位的抵押权人行使涤除权（大判昭和8．3．18民集12卷987页） 。此外，由于必须是确定的权利取得者，所以附停止条件的第三取得者在条件未成就前不享有涤除权 ，同理，根据附始期的法律行为而取得抵押不动产所有权的人，在期限到来前也没有涤除权。相反，附解除条件的第三取得者或者依据附终期的法律行为而取得所有权者，在条件成就或期限到来前，则享有涤除权；涤除权行使后，条件成就或者期限到来的，除非有特别约定，否则涤除的效果并不因之消灭 。
二、权利取得的时期
涤除制度是用以保护抵押权设定后的不动产权利取得者的，而对于此前取得不动产权利者，本来就可以对抗抵押权人，自无需对其适用涤除制度 。但在先顺位抵押权设定后取得权利的第三者，取得该权利后其自身又在此不动产上设定了抵押权的，是否还能享有涤除权呢？对此，清水诚教授持否定的见解 。对于自己设定的抵押权而言，设定人要么是物上保证人（此时不属于第三取得者），要么是主债务人（此时属于第179条适用的范围），自然不能涤除该抵押权，但对于先顺位抵押权而言，该抵押物取得者并未丧失作为第378条所言“第三取得者”的地位，故从文意解释出发，笔者认为应允许该抵押物取得者涤除先顺位抵押权（参见第四章第三节一） 。
抵押不动产权利的取得需在何时之前呢？根据第381条，抵押权人欲实行抵押权，应通知抵押物上既存的第三取得者，同时根据第382条第3项，在该通知后取得抵押物权利的第三取得者必须在通知生效之时起的1个月内实施涤除，因此第三取得者取得抵押不动产权利的期间，最迟不得超过抵押权实行通知生效后的1个月。但当抵押权人提出拍卖申请时，抵押物上没有既存第三取得者的，则无需发出抵押权实行通知，此后出现的第三取得者不享有涤除权（大判昭和7．5．23民集11卷1014页） 。另外，如果抵押权人只向数名既存第三取得者中的一部分发出了实行通知的，则从接到通知的既存第三取得者处继受权利者，需受上述1个月期间的限制，而从未接到该通知的既存第三取得者处继受权利者，则不受此限制 。
三、第三取得者的权利对抗要件
第三取得者欲行使涤除权是否必须具备本登记，还是仅凭假登记即可？这在物权变动采登记对抗主义的日本才成为问题，若在采用登记生效主义的法制下，则缺少本登记者根本不能成为“第三取得人”（所有权取得人）。
对此，判例最初否认假登记权人的涤除权（大决大正5．5．30民录22卷1078页），后又转而认可其涤除权（大决大正13．8．2民集3卷467页）。如今的通说认为∶第381条规定的应给予抵押权实行通知的第三取得者的范围与第378条规定的可以行使涤除权的第三取得者的范围应被区分开来，前者包括假登记权人，后者则不包括 （学说中的反对意见参见第三章第一节四2）。之所以否认假登记权人的涤除权，我妻荣教授的理由是∶涤除制度对抵押权产生了重大的压力，对于意欲运用此项制度者，课其确定权利外观之责，殊无不妥 。生熊长幸教授则从理论与实践两方面归纳了否认的理由∶从理论上讲，第三取得者要想行使涤除权，其取得的权利必须能够对抗抵押权人，因此作为权利对抗要件的本登记必不可少；从实践上看，如果承认假登记权人，甚至是未作任何登记的第三取得者的涤除权，则可能导致多重行使涤除权的问题，令法律关系复杂化，对抵押权人和第三取得者都会带来不利 。
至于假登记权人如欲涤除抵押权，最迟应于何时具备本登记，学说存有分歧。多数说认为应于发出涤除通知时具备本登记 ，但星野英一教授认为于抵押权因涤除而消灭（即向抵押权人支付或者提存涤除金额时）前假登记权人具备本登记即可 。
在上述通说的影响下，近来日本的下级法院亦出现了采纳通说见解的判例（广岛高裁冈山支判昭和61．3．4．），即要求假登记人最迟于发出涤除通知时应具备本登记 。
四、对两类主体行使涤除权的限制
近年以来，日本的判例和学说围绕让与担保权人与共有持分权人的涤除权展开了热烈的讨论，最后基本形成了否认此两类主体具有涤除权的判例和通说见解。
1、让与担保权人的涤除权
（最高裁平成７．11．10民集49卷9号2953页）Ｂ为担保Ａ的债务，将其所有的不动产让与担保给债权人Ｘ，所有权登记亦变更为Ｘ。另一方面，在设定上述让与担保之前，Ｂ已在该不动产上设定了最高额抵押权，抵押权人为Ｙ。在Ｙ向Ｘ发出抵押权实行通知后的一个月内，Ｘ向Ｙ发出了抵押权涤除通知，此时Ｘ的债权尚未到期。对于Ｘ的涤除通知，Ｙ没有请求增价拍卖，于是Ｘ将涤除金额提存。待债权到期后，Ｘ向Ｂ发出了清算金为零的让与担保实行通知，并因而请求Ｙ抹消标的物上的最高额抵押权。
日本最高裁判所认为∶（1）涤除制度的目的在于调整抵押权人掌握的价值权与第三取得者所有的用益权；（2）对抵押权人而言，涤除制度伴有诸多负担，因此民法378条所谓的“第三取得者”的范围应解释为限于确定地取得抵押不动产所有权的第三人；（3）让与担保者，仅限于实现担保债权之目的所必须的范围内，发生所有权移转的效力；（4）让与担保权人于清算手续完结前，尚未确定地取得标的物的所有权。据此判定Ｘ败诉。
