在国家与社会关系上的两种主张是两种不同的法治发展模式理论的理论起点。国家高于社会说，是法治建构论的理论前提，以一种国家主义的观点来对待法治，主张主要通过政府主导的方式来建构中国的法治。以法律是上升为国家意志的统治阶级的意志，并用法律作为工具来规制社会作为理论基础。这一理论过分强调了法律的意志性和法律对市场的塑造而割裂了法律与市场和社会的内在联系。【3】法治进化论以社会中心主义的观念来对待法治，将社会高于国家作为其理论前提，法治的进化依托的是社会传统秩序和市场交换秩序，法治化进程是进化理性而非建构理性。
　　中国社会的历史是一个国家与社会高度同构的历史。“在中国历史上，国家——社会模式一直是强国家——弱社会形态。在中国传统权力体系中不存在社会独立于国家之外，并获得不受国家干预的自主权利的观念和理论。”【4】中国历史上国家公权的强大几乎湮没了社会的存在，封建国家完全依靠家国一体化的宗法制度，将国家与社会进行整合，形成了国家与社会的一体化，随着社会主义市场经济的发展和中国政治体制改革的进行，我国从根本上改变了中国传统国家与社会高度同一的一元性结构。但是，国家与社会高度同构的传统造成在中国社会一直没有形成足以制约国家公权力的社会力量，权力崇拜、官本位、机构膨胀一直在中国社会没有得以彻底的根除。在中国的现实境域下，如何重构国家公权与社会自治权的关系，成为中国法治发展中面临的难题。
　　二 中国法治发展模式及其现实困境
　　法治建构论者强调政府在法治建构中的主导地位，他们认为，与西方一些国家的社会演进型法治不同，中国的法治前景在很大程度是取决于政府对法治目标和实现步骤的战略设计与思考，取决于政府对近期行动计划与长远行动计划目标的统筹规划和适时合理推进的结果。法治建构论者主张法治发展必须依托于政府的理性建构，是基于这样的论据：中国社会面临的外部压力与内部危机，传统资源的贫乏和时间的紧迫性。【5】确实，中国在法治发展上属于后起外发型，随着西方列强的政治经济军事的渗透和西方文化的东渐，中国已经失去了依靠内部因素促成由内部创新自然引发法治化变迁的社会经济、政治和文化背景条件。在法治化进程中强化政治权威，有利于避免中国法制改革中所出现的社会失序现象，以强有力的具有现代化导向的政府权威，作为社会整合和保证秩序的工具，为商品经济的发展提供良好的社会政治环境和条件，由政府主导的普法运动也有利于人民法治观念的树立和法治资源的培植。但是，权力和政府的二重性特征将这种法治发展模式推入了困境。国家政治权力具有双面功能，它既能为社会公益的实现，社会秩序、公民权利的维护提供强有力的权力保障，又天生具有侵略性和扩张性，存在破坏社会秩序、腐蚀社会肌体、侵害公民权利的危险。政府在维护社会正义和提供公共产品的同时，在个人、团体、阶级、三个层面也存有私利。政府官员个人的自利性要求会导致个人权力的扩张和腐败的产生，团体或部门的自利性要求则会使其利用自身权力获取部门利益，阶级的私利性要求危害更大，会导致普遍的社会不公和不稳定。因此，政府主导的法治发展模式会因为权力和政府本身的二重性特征使中国的法治发展发生价值偏离，使政府关注的视线与市民社会的视线偏离，并最终导致对法治基本价值的注意力倾斜，即注重法治安全、秩序价值的实现，而有意无意忽视了对法治自由、正义价值的高扬。政府的注意力倾斜会使政府在法治进程中总是强调对自身利益及权力运用有利的东西，而极力回避对自己不利的东西。政府推进的法治道路必然把人民大众推向被动的、被管理的位置上。这至少会引起三个问题:第一,又一次强化了政治国家的权力,这与现代法治的“法律至上”、“权力的产生与行使均应在法律规范之下”的精神是根本相悖的，法治会沦为政府扩大其权力的工具或成为政府所掌握的新意识形态;第二,更加强化了政治国家与市民社会的合一,使得市民社会的独立遥遥无期,而政治国家的直接统治更加强化;第三,政府推进的道路,必然导致在法律的产生过程中缺乏人民的参与,人民只是被动地接受,这极易滑向政府的专制,既不利“良法”的产生,也不利于人民“普遍守法”。

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