“准司法”这一概念究竟系何人提出,虽无从考证,但它的确是与英美法的实证主义倾向有关。实证主义本质上是一种哲学理论,主张科学知识来源于经验性资料的观察而非来源于“思考”,即从观察到的事实背后寻找其终极原因、意义和本质,而尽可能不顾立法过程如何,也不考虑司法倾向或司法价值标准,如什么是法律的正义和非正义、法律的智慧或功效、法律的道德定义和政治定义。“准司法”与“委任立法”、“行政司法”等概念一样,都表现出人们努力用比较陈旧的范畴来适应新问题,来解释新的现象。这与英美法上长期盛行的法律进化思想一脉相承。
“准司法”一般是指与现代法律制度中心的法院(司法)相接近的其他纠纷解决方式,纷争的解决方式通常分为私力救济和公力救济两类。私力救济也称自力救济,即权利主体在其权利受到侵害或发生争执时直接向对方行使救济权或者商请对方解决纷争,如和解、自决。私力救济主要包括自决与和解。自决与和解是最为原始和最为简化的程序形式。二者的共同特征在于纠纷主体依靠自我力量或自觉的情感来消除民事冲突。 自决起源于古代社会,以暴力强制为依托,同时受制于一定的规则或程序。在现代社会中,自决的基础不再是暴力强制,而是合法,自决必须合乎法律秩序的要求。一般说来,自决的范围限于那些对于政治秩序和社会秩序无直接危害的纠纷,是否采用自决方式取决于纠纷主体的意愿。与自决不同,和解不要求纠纷主体遵循一定的规则,只要双方意思表示一致,任何一方均可作出某些妥协和退让。和解典型地反映了纠纷主体自觉地消除自身冲突的过程,体现了社会主体的自我调节能力。和解能够“化干戈为玉帛”,从根本上消除纠纷主体的心理对抗。因而顾培东先生指出:“和解是民事冲突振荡最小的解决方式”,“和解应当得到社会的肯定和倡导”。
公力救济也称司法救济,即权利主体请求国家权力介入纷争的解纷程序,如诉讼。在私力救济型和公力救济型之间,还有一种过渡型程序,它与诉讼存在诸多方面的相似性,不过它依靠社会力量而非国家权力解决纷争,故有学者称其为“类司法程序”, 如调解(Mediation)、仲裁(Arbitration)等。此即我们所说的“准司法”。
在“准司法”程序中,“调解是最典型的非正式解纷方式,具有反程序的外观”,同时调解也“包含着自身程序化的契机”。 调解具有三个特点:其一,在调解程序中,双方通常选择一个彼此都能接受的第三方;其二,第三方并不试图运用现有的法律规范来解决双方的纠纷,而是对纠纷双方提出的观点策划一种妥协与和解的办法;其三,调解人力图提出明智的、纠纷双方都能接受的解纷建议,避免使双方中任何一方认为这一建议是完全错误的,并使双方都对结果感到满意。调解一般是非对抗性的,并且是非正式地进行的。它可能最后导致争议的解决,也可能不那么成功,只促成争议问题的明晰化,对随后努力解决争议是有帮助的。但调解人无权作出有约束力的裁决。在美国,联邦法律和州法律中都设置了调解程序。例如,创始于1913年的联邦调解局就是为解决劳动争议提供服务的。在州一级,尤其是工业化的大州,也可发现类似的机构。
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