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民法学探索集之四——论民法的概念

  如:古代中国和罗马都有规定,婚后妆奁归男方(丈夫或丈夫的家长),或由男方管理。在罗马,离婚时妻子不得携走妆奁。在中国,夫死妻子改嫁不得携走任何财产。妆奁本是女方的财产,婚后应归妻子所有,或夫妻共有。上述规定表明,夫妻双方取得妆奁的资格不平等。
  又如:中国古代有“休妻”规定,无“休夫”规定。瞿同祖先生在其名著《中国法律与中国社会》中指出:“七出三不去及义绝为法定之离婚条件已如上述,我们可以相信婚姻的解除系以家族为前提,甚少涉及夫妻本人的意志。有些人误会夫权在这方面的应用,以为夫的单独意志可以任意休妻,是不合于事实的。与其说妻受夫的支配,离合听夫,不如说夫妻皆受家族主义或父母意志的支配。任意出妻和犯了家族规律而出妻是两件事,不应混为一谈。” 瞿先生的观点很深刻,但我们不能因此认为,在古代中国,在解除婚姻关系时,丈夫和妻子总是处于完全平等的地位。首先,古代妻子为夫家宗亲,瞿文这里所说的父母和家族,指丈夫的父母和家族。在一般情况下,丈夫对他们的影响大于妻子。其次,从理论上说,父母长辈去世后也有离婚的可能。人们熟悉的《水浒》中林冲休妻的情节,虽是虚构,并不违背当时的法律。林冲休妻固然出于无奈,却是林冲的自主行为。林冲可以休妻,林妻不可以休夫。
  又如,我国台湾《民法典》第1051条:“两愿离婚后,关于子女的监护,由夫任之。但另有约定者从其约定。”既称两愿离婚,似乎离婚时夫妻地位平等。但规定无约定时子女监护权归夫,表明在此时此事上夫妻地位不平等。由于子女的监护权归属常常是决定夫妻离婚态度的一个重要因素,根据上述规定,可以说协议离婚时夫妻地位实际上常常是不平等的。
  在上述三种情况中,前两种是平等自然人之间的财产关系和人身关系,第三种是不平等自然人之间的财产关系和人身关系。
  在传统民法的实际调整范围中,第三种情况只占很小的部分,但确实是存在的,而且至今没有绝迹,前引台湾《民法典》的规定就是一例。这就表明,传统民法的实际调整对象的共性仅仅是私人之间的关系,不兼有主体的平等地位。因此,传统民法可称私法,不能称平等法。主张一般民法的调整对象的共性是主体地位平等,这一说法与民法的历史有出入,与民法的现状也有出入。
  由于传统民法的实际调整范围包含平等主体之间的财产关系和人身关系,当国家以平等地位与私人发生财产关系时,理所当然适用传统民法。这就使传统民法的调整范围从私和私的关系扩大到可以包含私和公的关系。
  这样,根据一般民法的实际调整范围,只能给民法下这样的定义:民法是调整私人之间的财产关系和人身关系,以及私人和国家之间的平等财产关系的规定的总和;或者,民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系,以及不平等自然人之间的财产关系和人身关系的规定的总和。


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