2、旧体制下国有企业治理结构的失效
一方面，中国国有企业具有不同于其他企业的特有性质：背负着两方面的政策性负担，即战略性政策负担和社会性政策负担；另一方面，中国国有企业与其他现代企业一样，都存在委托－代理问题。中国国有企业的主体是大中型企业。中国大中型国有企业和西方发达国家的大中型企业一样，都面临由两权分离带来的委托－代理问题。委托－代理问题是企业治理（Corporate Governance)所要解决的核心问题。能否解决好两权分离带来的委托－代理问题，是关乎现代大中型企业治理结构效率的决定因素。这一点对于中国也不例外。
在现代企业的形成和发展过程中，随着委托－代理问题的产生，西方国家也形成了一整套用以解决该问题的治理结构。其中有些是外在于企业的制度安排，可以称为外部治理机制，主要针对信息不对称问题，同时也为企业经理提供外在的激励和约束；有些是企业内部的制度安排，可以称为内部治理结构，主要针对激励不相容和责任不对等问题。
现代企业成长过程中，随两权分离而发展起来的一些制度安排从企业外部接管了相应的企业治理职能，为解决现代企业委托－代理问题创造了外部条件，包括四个方面：竞争性要素市场、竞争性产品市场、竞争性股票市场和竞争性的经理市场。这四者构成了现代企业的外部治理机制。内部治理的职能，主要在于两个方面：按照外部市场竞争提供的充分信息，制定并实施对经理人员的激励计划；并以一定程序在事先保证重大决策的正确性，减低责任不对等可能带来的危害。
但遗憾的是，在旧的体制下，国有企业外部和内部治理结构都是失效的。首先从外部来看，政府为了保障国有企业能够服务于重工业优先发展的战略，采取了各种措施向国有企业集中全社会的经济剩余。政府控制了要素市场，压低农产品价格、抬高工业品价格，制造了严重的“工农剪刀差”，并强制采取“统购统销”的方式，向城市的国有企业“输血”，另一方面，政府指令银行发放无息或低息贷款向企业供应资金，因此，国有企业生产要素的价格是扭曲的，生产成本无法准确衡量。其次，政府采取计划经济的手段调配国有企业的产品，国有企业只是完成政府下达的定额生产任务，根本无需考虑产品的销路和产品的竞争力，产品市场基本是不存在的，当然也无法反映国有企业的生产效能。再者，政府控制了股市，明确提出“股市为国有企业改革服务”、“股市为国有企业脱贫输血”等口号，使得股市完全沦落为向国有企业集中社会经济资源的工具，无法反映企业的运作效率和财务状况，当然也就不能为判断国有企业经营的好坏提供信息。另外，在当时也不存在所谓的职业经理人市场，国有企业的厂长经理是由上级机关直接任命的。因此，整个外部治理结构处于完全失效的状态。另一方面，再从内部治理结构看，首先国有企业的厂长经理的收益是严格限定的，基本与国家公务员收入持平，薪酬制度僵化，他们的努力程度与收益脱节，因此，就造成了严重的激励不相容问题，“干好干坏一个样，干与不干一个样”。另外，从决策程序看，国有企业基本上都处于由厂长经理（同时也是党委书记）一言堂的状态，甚至连最起码的监督都是不存在的，他们一旦决策失误，损失则有国家承担；即使碰巧决策成功，他们也无法分享收益，这就造成了决策的随意化。由于内部治理结构也无从谈起。在治理失效的情况下，必然产生严重的内部人控制和国有资产流失等各种问题，成为国有企业僵死的一个重要根源。
（二）国有企业体制转型：现代企业制度之建构
中国共产党第十四届三中全会作出的《
中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，把国有企业改革的目标设定为建立现代企业制度。该《决定》把现代企业制度的特征概括为“产权明晰、权责明确、政企分开、管理科学”。紧随中共十四届三中全会的《决定》，《
中华人民共和国公司法》也于1993年2月颁布，并于1994年7月1日起施行。《
公司法》中界定了三种类型的公司：国有独资公司、有限责任公司、股份有限公司。从那个时候起直到现在，建立“现代企业制度”一直是中国国有企业改革特别是大中型国有企业改革的主体思路。现代企业制度是一个制度体系，它不是只企业的某一种或某一方面的制度，而是企业以及涉及企业的一系列制度和制度保障体系，更多的是调整政府、国有企业、企业管理层、职工、外部主体等多元主体之间关系的制度安排，是适用市场经济环境的新体制。
在新的权利安排框架下，政府作为国有企业管理者和出资人的双重角色开始发生分离，国有资产管理体制改革后，创建了国资委，由其统一行使国有企业出资人的职责，将这一职能从政府中分离出去，由此，政治性政府与经济性政府进行了一个具有历史意义的分离，“政”、“资”最终实现了初步的分开。政治意义上的政府不再直接干涉企业的微观经营，而是通过对市场实施宏观调控，间接引导企业行为。另一方面，新成立的国资委统一对国有企业行使出资人的职责。在新的框架里面，国资委是以企业法/
公司法意义上的出资人/股东的身份在场的，它依法行使出资人或股东权，通过派出董事、监事对企业进行管理和监督。国有资产监管机构作为依法履行出资人职责的特设机构，与政府行政部门相比，在管理身份、管理对象、管理方式和管理目标等方面都发生了根本性变化。从管理身份看，由过去的政府公共管理者转变为国有资产出资人代表；从管理方式看，由过去政府的行政管理转变为出资人的产权管理；从管理对象看，由过去管理各种所有制企业转变为管理授权范围内的国有资产；从管理目标看，由过去的实现国家宏观调控目标转变为实现国有资产保值增值和发展壮大国有经济。此外，政府承担起了本应由其承担的社会保障职能，通过建构社会保障体系，直接向国有企业的职工提供必要的社会保障，将国有企业从社会单位的角色中拯救出来；国有企业摆脱了社会福利供给职能后，开始将企业的辅业分离出去，集中力量抓其主业。国有企业不再继续承担旧体制下存在的战略性负担和社会性负担，由此以来，预算约束的硬化成为可能。
另一方面，政府放松了对国有企业外部市场主体的控制，一个竞争性的外部市场开始逐步形成。政府不再直接干预银行贷款，通过银行向国有企业集中社会资源的通道被割断，取而代之的是，银行开始采取商业化的规则进行运营，按照商业标准对国有企业进行贷款，加大了国有企业运行的资金成本，为企业改善经营制造了压力。要素市场逐步放开，工农业剪刀差开始缩小，农产品统购统销机制部分取消，国有企业的成本约束开始加强，促使国有企业不得不积极改善经营，压低生产成本。另外，伴随着计划经济体制的打破，定额生产的模式不复存在，国有企业开始自行为其产品寻找出路，这就促使国有企业必须积极改善产品质量。再者，政府对股市的控制也在逐步放松，“核准制”取代了“审批制”，股市不再是专为国有企业服务的工具，国有企业不能幻想通过股市圈钱来缓解不良经营。与此同时，中国的职业经理人市场也开始渐露端倪，为国有企业内部的经营管理层制造了必要的竞争压力。更为重要的是，外部竞争性市场的存在，为判断国有企业经营的好坏提供了必要的信息，外部治理结构开始产生效力。另一方面，国有企业内部的治理机制也开始确立起来，包括董事会、经理、监事会等机构在内的一个良好的内部治理框架设置完成，为更好地监督企业管理人员的行为提供了制度保障。决策责任制度逐渐确立，在一定程度上解决了决策上的权责不对等的格局。此外，国有企业管理人员的薪酬制度开始进行改革，引入了年薪制、期权制等多种激励方式，激励不相容问题得到缓解。国有企业在新的权利体制中，得以按照以法律制度为保障，按照市场规律进行运作，真正转型成为市场经济的重要主体。
2、国有企业改制法律方法——思维与操作
