历史地解读普通法——《普通法的历史解读》序言
李红海
【关键词】普通法 历史
【全文】
不到三十岁就要为自己的某种经历作总结，要么意味着某种不祥的东西，要么说明总结者本人的狂傲。我本人对此二者都没有足够的把握，而只是觉得走过一段路之后回头看看是很必要的，看看身后的脚印是一幅令人心动的图画，还是些没有规则的简单印迹。可以说，本书正是我在经过六、七年对于英国法律史的关注之后所留下一些印迹、感受，而这篇序言则在很大程度上是对近年来这种经历的总结，但也许更为重要的是对上述“印迹”的补充，因为它包含了我对这一领域的某些感受，而这些感受又不可能在书中体现出来。
一、普通法为什么需要历史地解读？
长期以来我们对于普通法的了解都处于一种非常尴尬的境地：一方面，我们非常希望全面、完整、深入地理解普通法，另一方面却因为很多的原因而一直无法达到这样的目的。我们所见到的只是对普通法的各种宽泛或是只言片语的论述，无论是制度层面还是在观念上，我们并没有获得更多的知识和启发。究其原因，我认为很大程度上在于我们切入的角度存在问题。比如在我所接触到的同行中有从现代各部门法的角度对普通法进行研究的，他们所遇到的问题是多方面的，如就对于英国刑法的研究而言，刑事法律规范自然是首先要关注的重点，然而仅此又是不够的，因为其中不可避免地又会涉及到控诉制度、刑事法庭的建制、治安法官、刑事法庭与高等法院和上诉法院的关系、陪审团，甚至是王权的问题等，这一系列问题可能又超出了一般刑法学者所通常能够涉略的范围，由此影响了对问题的深入研究。这里需要解释的是，我们之所以能够比较顺畅全面地接受大陆法的知识而对普通法无法做到这一点，可能还在于后者更强调司法的重要性或是司法对立法的参与和互动，而在大陆法中立法和司法的截然对立则是为我们所共知的。但正是这种司法的独特性构成了整个普通法法律制度不可分割的一部分，而且我们已经无法象分割大陆法的立法和司法那样将普通法的司法从普通法中分离出来，这是我们长期借鉴普通法而无明显成果的原因之一。而司法和普通法本身一样，又都是在长期的历史发展中演变形成的，不了解历史自然无法全面了解这一切。
我所了解到的另一种演习普通法的方法是从判例入手。 这很有一点英美本土的味道，因为在我们的印象中，普通法知识的传播从古至今都没有离开过判例，无论是中世纪英格兰的律师公会，还是今天美国法学院中的苏格拉底式的教学方法。但判例教学法或研读判例对英美人适合却未必适合于中国人，我记得在一次有关中国普通法教育的研讨会上，一位澳大利亚学者指出了判例教学在中国所遇到的困难，比如判例的数量问题，语言问题，司法实践的问题等。我所关心的是另一个问题，那就是这种对判例的研读完全有可能培养我们普通法式的思维和推理方式，甚至也可能使我们原有的“普通法精神”得到“升华”，但却未必能够使我们的普通法知识以体系化的方式得到增长，因为在卷帙浩繁的判例海洋中我们很难保证所选择的判例能够构成一个完整的部门法知识体系，而这种体系对于现在的我们来说也许有着更为特殊的意义。此外，判例中也涉及历史，在国外这有老师的讲解，而当我们碰到那些古老的令状或是法令的名称时又能够求助于谁呢？因此，我的意思是，要想从根本上了解普通法，从历史着手是非常必要的。也许在萨维尼和梅因于一个多世纪前提出从历史的角度理解法律之后再次旧话重提多少显得有些不合时宜，但这对于普通法知识基本上属于一篇空白的中国法学界来说也许并非妄言，普通法大师波洛克（F.Pollock）的话也许能给我们一些启示：“我是一个法学家；但在我看来，一个人如果没有远远超出一般课本的更多的历史批判知识，他是不可能理解英国法律的。”
