人们认为把处理行政措施的合法性争议这项复杂任务，委之于那些并未受过相关专业训练的普通法官，显然是不可行的。于是，德国人创建了完全独立的新型行政法院系统。哈耶克认为，行政法院的建立旨在确保法治的实施，尽管此一体系漏洞颇多，还为专断的行政裁量打开了诸多方便之门，但其在实践和理论层面的重要意义不应当低估。他说：“他们所提出的‘法治国’的观念乃是传统法治理想的直接结果，即在法治国的构设中，所应限制的主要机构是精心建立的行政机关，而不是君主或立法机构。尽管他们提出的新观念还未牢固扎根，但是这些新观念在某些方面却可以说反映了持续发展的最终阶段，而且与许多旧有的制度相比较，它们或许更适应于我们这个时代的问题”[15] ，而“对于此后的大多数德国行政法专家来讲，独立的行政法院的创建，实乃建设法治国的登峰造极之成就，亦即法治的明确实现。” [16]
2、 法治下自由实现的基本条件
在详尽考察了法治下的自由理想在英国、美国及德国的实践后，哈耶克指出，法治意味着政府除非实施人所周知的规则以外，不得对个人实施强制；法治构成了对政府机构的一切权力的限制，这些机构当然包括立法机构。他进而推论说：“从法治乃是对一切立法的限制这个事实出发，其逻辑结果便是法治本身是一种绝不同于立法者所制定之法那种意义上的法……法治(the rule of law)因此不是一种关注法律是什么的规则(a rule of law)，而是一种关注法律应当是什么的规则，亦即一种元法律原则(a meta—legal doctrine，亦可转译为‘超法律原则’)或一种政治理想。”[17]
法治的这一内涵要求将权力分立原则视为其不可分割的一部分。这意味着司法和立法两权分别由两个独立而协调的机构加以执行。对于行政而言，哈耶克认为，尽管它必须在某些领域自由行事，但法治原则要求行政机构在运用强制性权力实施一般性原则时，不得享有任何的裁量权。因而，我们还必须设立一个独立的法院对行政机构运用自由裁量权所形成的决定的实质内容进行审查。换言之，在行政行为干涉个人私域的所有情形中，法院必须有权决定某一特定行动是否属于越权行动，而且还必须有权决定该项行政决定的实质内容是否符合有关法律的要求。
鉴于现代社会将渊源于立法机构的一切规则都称之为法律，从而模糊了法治之法与对行政机构发布的命令之间的区别，又由于人们时常把政府的一切行动只须具有形式合法性的要求误作为法治，所以哈耶克着重探讨了保护个人自由的法律所应具有的特征。他认为，法治之法应具有三个特征：[18]
一是法律必须具有一般性和抽象性。只有一般且抽象的规则，才是实质意义上的法律。据哈耶克的论述，法的一般性和抽象性具有这样的内涵：这些法律在本质上乃是长期性的措施，指涉的也是未知的情形，不指涉任何特定的人、地点和物，这种法律的效力也不是溯及既往的。
其二是法律应当是公知且确定的。法律的完全确定性，是一个人们须试图努力趋近但却永远不可能达到的理想，然而法律确定性对西方社会的繁荣所具有的重要意义则是毋庸置疑的。哈耶克认为，正是那些不会诉诸于法院的纠纷，而不是法院受理的案件，才是评估法律确定性的尺度。哈耶克提醒说，法律的确定性只要求法院的判决是能够被预见的，并不意味着所有决定这些判决的规则是能够用文字表述的，我们不能将判决的可预见性与作为判决依据的规则的可预见性或者说这些规则是否得到阐明混为一谈。
法律的第三个要件是平等。法律的平等性不仅指法律应该平等地适用于任何人，而且还意味着法律对不同群体所做的界分和差别规定必须得到特定群体内外的人的共同承认，而不得随意地对不同阶层的人做出不同的规定。哈耶克强调说，法治的理想，既要求国家对个人实施一般性规则——这是国家享有的唯一垄断权——同时也要求国家根据同一规则行事。法治的这一含义，能够有效地阻止法律适用时特权空间的出现。
（二）法治的衰微：迹象与原因
在解释自由主义原则的过程中塞进一些与法治并不兼容的内容，曾在自由主义覆盖的英、美、法、德等国的不同的历史时段发生过。在18世纪未的英国，受着边沁(Bentham)功利主义、哲学激进派和法国传统唯理主义取向影响的新自由主义渐渐替代了辉格主义——它曾对古典自由主义原则有着准确和完善的理解，法治下自由的理想已是摇摇欲坠。Richard Price博士在1778年就说：“当自由被说成是一种法律统治而非人的统治的时候，对它的这种界定也就可以被认为是一种极差的定义。”[19]
在19世纪下半叶的美国，最高法院的法官发现自己审查议会立法权的合法性时处在一个古怪的地位：
宪法对此并无明确规定。人们渐渐接受了这样一项原则：法院决不能因为他们认为某项法律违背了那种被认为贯穿于《美国联邦
宪法》的精神（但却未能得到明确的表述）而自由地宣布它违宪。对于这种景象，哈耶克极为痛心地说：“
宪法第
九条修正案的意义被人们遗忘了，而且似乎至此以后一直被遗忘了。”[20]
在法国大革命一开始，那种关于政府不但应当推行“形式正义”，而且还应当实施“实质正义”，即“分配正义”或“社会正义”的要求就不断被人提起。在法治理想获致胜利的同时，人民主权的理想也赢得了胜利，这一事实很快便使法治理想退至幕后。所以，哈耶克评价法国大革命时说：“不论这场大革命在多大程度上导源于法治的思想，但它是否具真正推进了法治的进程仍属疑问。”[21]
而在德国，由于统一进程由铁血宰相俾斯麦完成，人们便产生了这样的错误认识：人类可以根据一种预先构想的模式来重新建构社会。人们由此要求通过社会立法和经济立法保护弱势者。如同哈耶克所言：“从自由主义的胜利直到转向社会主义或一种福利国家，其间的时距在德国要比在任何其它地方都短得多。”[22]
在哈耶克看来，种种反自由主义的政治主张之所以获得强势地位，与当时影响日隆的各种理论支持是分不开的。当时有四大知识运动一直在推进社会朝着这个方向发展，依其重要性的顺序来看，它们分别是法律实证主义(legal positivism)、历史主义(historicism)、自由法学派(free law school )和利益法理学派(the school of jurisprudence of interest)。 [23]
哈耶克指出，利益法理学传统乃系一种社会学的法律研究进路，其激进派力图否弃在审理案件时适用严格法律规则的逻辑推理，而代之以对具体案件中的重大“利益进行直接评估”。
自由法学派的关注点在
刑法，其“目标”试尽可能地将法官从既有规则的束缚下解放出来，并赞同法官主要根据其正义感去审理个别案件。哈耶克认为，这一理论在很大程度上开启了全权性国家的专断政治之道。
哈耶克所指的“历史主义”有别于萨维尼的历史法学派。前者认为人类能够对历史的必然规律加以认识，并宣称我们能够根据这种必然规律推演出何种制度更适宜于现状。这样一种观点自然会导致人们否定所有无法从理性上予以证明的且不是根据凭空思考而设计出来实现某个特定目的的规则。
以上三大知识运动以及法律实证主义，相互之间理论观点的诸多方面都存在着极大的分歧，但它们都不赞同用法律规则去限制政府的权力，并欲求给予政府的组织化力量以更大的权力，使之能够刻意根据某种社会正义的理想去型构社会秩序。尽管前述三大知识运动不同程度地造成了法治的衰微，但哈耶克认为，法律实证主义才是致使法治走向没落的罪魁祸首。
哈耶克指出，各种法律实证主义理论的提出，直接目的在于反对自然法传统。在自然法看来，有一些规则并不是由立法者精心设计或制定出来的，实在法的效力源出于一些并不是由立法者制定但却可以被人们发现的规则。自然法认为，正是这些规则为人们对实在法的评判提供了正义标准。法律实证主义则对法律的渊源作出相反的解释。他们认为，从定义上讲，法律只能由人的意志经由审慎思考而形成的命令构成。法律实证主义者认为不存在可以对实在法进行正义评价的先在标准。总之，自然法论的捍卫者与法律实证主义者之间的最大的冲突在于，前者承认自然法的存在，而后者则从根本上否认自然法，或者至少认为法理学的范围中不存在自然法的问题。基于这样的论调，法律实证主义从一开始就不赞同甚至反对那些构成了法治理想或原初意义上的法治国观念之基础的种种法律原则，也反对那些对立法权构成限制的种种原则。
法律实证主义认为，凡是源于立法机构的规则，都是法律。而根据这种法律行事，则是每个国家固有的特性，因此法律实证主义将国家与法律秩序等同了起来，法治国变成了一个极端形式化的概念，成了所有国家的特性。在今天看来，依据专制的命令行事的国家，肯定不是一个法治国。这本身意味着真正的法律与仅具形式意义的法律之间存在根本差别，法律实证主义混淆了二者的区别。当然，只是在第一次世界大战结束后，并借助纯粹法学的代表人物凯尔森教授(H·Kelsen)的种种努力，法律实证主义理论才获得充分的表演空间，渐渐扩散到德国版图以外。在不同的国家，法治衰微的征兆不约而同地表现为法律对行政自由裁量权的纵容。
在法律实证主义的影响下，英国发生了如下的变化：行政机构在支配公民私人生活和私有财产方面的各种权力，得到了迅速增加，但对这些权力的限制措施却极不完善。新的社会立法和经济立法都赋予了行政机构日益增大的自由裁量权，却只是偶尔才提供救济措施。尽管戴雪早在1915年前后曾指出，自古以来便受到尊奉的法治，在英国经历了明显的失败，但在哈耶克看来，团结在拉斯基(Harold J·Lashi)教授周围的一批学者，如詹宁斯(Jenninys)等则加速了这一趋势。哈耶克批评詹宁斯没有意识到，“之所以只有法律专家，而非其它专家，尤其不是关注特定目的的行政官员，才应当有权颁布采取强制性行动的命令，实乃是法治下的自由理想的一个必然结果。”[24]
在美国，法治走向衰微的步伐并不亚于英国。事实上，无论是法律理论中的种种实证主义思潮，还是鼓吹不需要经过法律训练的行政专家的观念，对美国的影响都远远要大于英国。在这样一种观念的支配下，美国发生了巨大变化，自由裁量权开始脱离法律的控制。正如有学者所宣扬的那样，法院应当“关注的唯一问题就是管辖权的问题，而关于政府官员和其管辖范围内实施自由裁量权的问题，法院则无权施以控制。”[25]
（三）自由社会的宪政秩序：批判与建构
在《法律、立法与自由》的导论中，哈耶克指出，在完成《自由秩序原理》后，他才明确地认识到法治下的自由理想之所以未能始终赢得那些曾推动历史发展的理想主义者的支持，原因在于，“第一，人们已不再信奉一种独立于个人利益的正义，因此，第二，人们用立法来授权强制，不仅把它用于防止不正当的行动，而且还用它来为特定的群体谋求特定的结果；第三，把阐明正当行为规则的任务与指导或管理政府的任务都置于同一个代议机构之手。”[26]在探析这一事态发展的过程中，哈耶克渐渐地认识到，当下所盛行的各种制度不可能使个人自由得到保障，于是他毅然投身于宪政制度的创新工作之中。当然，这一宪政制度创新的工作建立在如下“三个根本洞见”之上：
