两种违法存在重大差别：①性质不同，行政诉讼中违法系依据依法行政原理审查行为性质，确定行为效力，以保证客观的法秩序，属于客观诉讼，目的是促使公权力合法行使；而行政赔偿中违法则依“有权利即有救济”原理，审查行为性质，以保证受害人权利得到救济，属于主观诉讼，目的是填补损害、追究责任。②判断标准不同，行政诉讼中违法主要从行为不法角度,看是否违反某种规则及法院是否予以撤销；而行政赔偿中违法主要是从结果不法角度,看是否违背职务义务，该职务义务须是为保护受害人而存在，即受害人对之享有请求权，违反该义务即构成侵权，违反一般职责不构成此种违法。职务义务主要包括行为义务和一定的结果避免义务。正如日本一判例所示，国家赔偿上的违法性应从公务员具体状况下是否违反了应尽职务上的法定义务来判断，行政处分违法主要看客观上是否欠缺行政法规所规定的实体或程序要件。(52) ③后果不同，行政诉讼中违法是以撤销为标志，自始丧失效力，该撤销具有绝对性，而行政赔偿中违法仅为性质判断，不涉及效力，其后果亦仅及于行政赔偿当事人之间，具有相对性。④两种违法作为客观要件对行政赔偿责任影响不同，采行政诉讼中违法，对受害人不利影响在于司法审查范围有限、受诉讼时效等因素制约，难以获得充分救济，而且会导致行政机关违反一般职责时也会因违法而承担责任，如公安机关未依规定出勤，结果期间发生重大抢劫，受害人可据此请求国家赔偿，虽然扩大了国家的负担；而采行政赔偿中违法则不存在这些问题，合理公平地确定国家的赔偿责任。两种违法的区分不仅在立法上、在司法上亦得到了充分体现，如法国将行政赔偿诉讼与一般行政诉讼区别开来，虽然皆由行政法院管辖，但分别适用普遍管辖权之诉和越权之诉；其他大陆法系国家将行政赔偿置于民事法院依民事诉讼解决，区别于行政诉讼，为两种违法的区分提供了良好的制度保障，其经验值得我们汲取。
三、过错与违法的关系
既然上文已划分了两种违法，我们这儿主要探讨行政赔偿中违法。由于理论界对过错和违法存在种种认识，因此在二者关系上亦存在分歧，但就总体而言，不外乎过错与违法相统一之“一元论”与二者相区别之“二元论”。
1．一元论，认为过错可包容违法，根据过错的不同学说，可分为主客观相结合过错说的一元论与客观过错的一元论，鉴于前文已分析了主客观相结合说的理论缺陷，此处不再讨论。关于客观过错的一元论，由于过错系行为对注意义务（行为义务）之违背，违法系行为违背职务义务，二者均考察客观行为，且注意义务可包容职务义务，故二者归于统一，这在法国公务过错理论中表现尤为明显；
2．二元论，指主观过错说将过错解为主观心理态度，区别于考察行为违反法定义务之违法，二者分别构成主观要件和客观要件，互不相同。鉴于笔者采客观过错说，故此处亦采一元论。
第三部分：我国应确立的行政赔偿归责原则
关于我国行政赔偿归责原则，正如本文第一部分所述，学界论述多为：主观过错原则、过错推定原则、无过错原则、主观过错加违法原则、违法加不当原则及违法原则等等。
1．主观过错原则囿于主观说，其缺陷已如前文所述。至于过错推定原则，是为了克服受害人无法举证加害人主观过错而出现的一种举证责任的转移，即由加害人证明自己无过错，否则即被推定有主观过错，此时加害人所负的是一种推定的非事实上的过错责任。与客观过错相比，二者存在以下不同：首先，过错推定中过错仍属于主观过错，是一种主观意志的欠缺，与客观过错作为行为的欠缺不同；其次，过错认定方法不同，过错推定中由法官依据一定事实将过错的举证负担转移至被告，本质上是一种举证责任的转移，如果被告无法证明过错，即推定其有过错。而客观过错则是法官直接依据行为义务考察行为予以认定，在过错认定上不存在举证责任问题；再次，过错推定中过错带有或然性，而客观过错则是确定的；最后，过错推定原则惩罚的是行为人主观上的可责难性，被告可通过举证自己已尽最大注意而免责，而客观过错强调行为人社会义务，纵尽最大注意，仍不免负赔偿责任。采过错推定原则，一方面不利于保护受害人。因为行政机关可以通过举证自己已尽最大注意主观上无过错而免责，逃避其所负的社会义务、行为义务；另一方面也没有必要，客观过错完全可以克服受害人举证过错难的问题，且易于凸出行为人的社会义务、行为义务，客观、明确、易于操作，可以取代过错推定；
2．主观过错加违法原则，我国学者采此说主要是受日本台湾
国家赔偿法的影响，它们均规定公务员执行职务“因故意或过失不法”侵害相对人时，国家负赔偿责任，但这只是我国学者的概括，日本及台湾学者均采过错原则，并未将“不法”作为归责事由，实务中不法与侵权同义。行政法学界多从广义解释不法，在不法的认定上多承认从过错即可推定不法，故不存在双重归责原则，违法最多只是一种归责要件，与因果关系、损害一样，并不是归责事由，故主观过错加违法原则只不过是对主观过错原则的误读，二者是一回事；
3．违法加不当原则，由于我国理论上严格区分违法赔偿与合法补偿，从国家赔偿制度的赔偿性质即可推出承担赔偿责任的原因行为是违法行为，因此，不当行为亦属违法行为，违法加不当原则只不过一种广义违法原则；
4．违法原则，我国学者采违法原则一方面是对国外归责原则错误认识的结果（如称瑞士的无过错原则为违法原则，称日本的过错原则为过错加不法原则），另一方面又是受
行政诉讼法和
国家赔偿法影响的结果。
国家赔偿法规定了违法确认制度作为赔偿前提，确认包括附带确认（行政诉讼确认和行政复议确认）和单独确认（行政主体自我确认），行政诉讼确认指行政行为为法院所撤销，行政复议确认与单独确认和之差不多，大多集中于行为事实、证据、适用法律、程序、越权、滥权、不履行职责及显失公正，即
行政诉讼法规定的撤销理由，我国学者对“违法”的理解亦围绕此展开，并以撤销为标志，显然我国学者所称的违法原则之违法本质上属于前文论述的行政诉讼中违法而非行政赔偿中违法。
违法能否作为归责根据（事由）？归责原则是建立在一定的归责事由上，而归责事由“是立法者基于特定的物质生活条件的需求，根据其立法指导思想，按其价值观分配损害结果而在法律上确认的唯一或核心的责任原因”。(53)可见归责事由只能有一个，为最终归责依据，有归责事由再加上其他归责要件，责任即可成立，无归责事由则无责任。但事实上是并不是所有的违法（行政诉讼中违法）都承担赔偿责任，如行政机关违反一般职责行为虽构成失职但却不对受害人承担赔偿责任，例如消防部门未严格履行消防检查职责，结果某舞厅因消防设施瑕疵发生特大火灾致使消费者受害，消费者不能以消防机关违法为由请求赔偿。再如公安机关疏于加强治安管理，辖区内多次发生盗窃事件，受害者亦不能以违法为由请求国家赔偿。显然我国学者所称的违法并不能构成归责事由，实际上近代以来均以过错作为归责事由，积极要求过错要件的为过错原则，消极不要求过错的为无过错原则。(54) 从违法原则不需要主观过错角度而言，违法原则实质上是无过错原则，从客观过错说角度，违法为行为违反法定义务，又可解为客观过错原则，无论如何，违法原则不能构成归责原则。
由于违法原则中违法系行政诉讼中违法，带有相当大局限性。违法首先须获得确认，行政诉讼确认其本质是对行为效力的否定，由于行政诉讼属客观诉讼，目的是促使权力合法行使，确保客观法秩序，要在该种制度上强行嫁接一种确定行政赔偿责任、保障受害人权益、属于主观诉讼的行政赔偿诉讼（该诉讼中对违法的确认本质上属于性质判断），无异于缘木求鱼，它混淆了两种违法本质及价值功能上的巨大差异。采纳违法原则必然带来违法确认受到诉讼时效，行政诉讼受案范围，行政诉讼违法判断采狭义（法院只能以法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例为依据、参照规章。对于那些违背法的基本原则、精神、社会道德观念以及惯例的行为，则无法评判）以及我国法制不完备，各种法形式间相互冲突严重等因素的影响，对受害人保护极为不利。此外违法原则相当僵硬，如存在混合过错即受害人对损害发生亦有过错时，违法无法与受害人过错相比较，公平分配负担；违法的免责要件无法明确；违法无法区分等级；违法仅限于具体行政行为且为法律行为，对于一些合法危险行为所致不公正负担（如警察追捕逃犯子弹误伤行人）以及国有公共设施瑕疵致害均无法用行政赔偿加以涵盖，致使我国的行政赔偿制度偏于狭隘、僵硬，无法为受害人提供有效的保护，阻碍了行政赔偿制度的发展，对依法行政、建设法治国家实际上起到了破坏作用，必须予以摒弃。
笔者认为，我国应确立以客观过错原则为主，无过错原则为辅的归责原则体系：
一、以客观过错原则为主
