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对刑法中行为的新思考

 
  最后关于行为概念的理论与实践功能,根据杜里奥·帕多瓦尼的观点,并没有一个放之四海而皆准的答案。依照笔者的行为概念,这个答案很简单:一个完整的“主观思想”如果由一个动作中的“力”所体现,那么这一动作就是一个行为,如果由几个动作中的“力”所体现,那么这几个动作便是一个行为,如果一个动作中的“力”体现了几个“主观思想”,那么便是行为的竞和。
 
  这个行为概念与“因果行为论”和“目的行为论”又有什么不同之处呢?其一,因果行为论认为行为是人在意思支配下表现与外部的因果现象,如李斯特所说“行为是出于有意思的举动的外部变化。”***〔日〕本村龟二主编:《刑法学词典》,上海出版翻译公司,第111页。**此理论强调了行为的有形性和有意性,也就是说,只要人有某种意欲,并因而引起了身体的运动,就是行为。将没有身体动作的不作为排除到了行为之外。而笔者的行为概念却既包含了作为也包含了不作为,因为此行为概念的两个构成因素是“主观思想”和力,而其中的“力”既可以是“身体的力”,也可以是“外部的力”。其二,目的行为论以行为的目的性作为行为本质的一种行为理论。此说认为,人的行为是有目的的活动,非单纯的因果现象,即人基于因果法则的知识,在一定范围内预见自己活动可能发生的结果,并依此设立种种目标,有计划地引导该活动达成此目标,因此,行为的本质在于其目的性。此理论的缺陷在于将人类活动仅仅局限于“目的”上,失之片面,故在解释过失行为上遇到了麻烦:过失行为无明确的目的性。而实质上人的***主观思想的层次是多样的:既有强烈的目的,也有散漫的放任;既有谨慎的注意,也有疏忽的大意;既有正确的决断,也有过于的自信。**单单只强调“目的”是远远不够的。笔者的行为概念则完全能包含故意和过失这两种形态。
 
  综上所述,行为是主观与客观的结合,主观是指人的主观思想,客观则是行为主体本身的“力”和外界所能为人所结合和控制的“力”。主观思想是行为的核心和灵魂,“力”则仅仅用来实现主观思想,反映主观思想。
 
  二、行为与犯罪
 
  在确定了行为的概念之后,我们再来看一下行为与犯罪的关系。由于以前对于行为概念的模糊认识,在行为与犯罪的基本关系的认识上也存在着错误认识,其中最重大的误解在于把行为当作犯罪的一个组成要件,使行为成了犯罪的附属品。如前所述,有人将行为完全纳入犯罪规范之下,在有了犯罪以后再去考虑行为,有的“目的行为论者”甚至否定了“犯罪是行为”。犯罪概念和行为概念到底哪一个是上位概念呢?是先有行为后有犯罪,抑或是先有犯罪,而后确定行为呢?看似简单的问题,在刑法范畴内却发生了混乱。要解决这个问题,有必要首先来看一下犯罪概念。我国刑法第13条规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全……以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的行为,都是犯罪”。台湾刑法学者高仰止认为“自犯罪之形式观察,所谓犯罪者,乃违反刑法法规而赋以刑法效果之反社会的行为”。日本刑法理论中有将犯罪定义为“刑法所规定的可罚行为”或“刑法上规定的可罚行为”。英美刑法学的犯罪概念是这样的:“犯罪就是应受刑罚处罚的本质上不道德的行为”,“是将招致社会的正式和严肃的道义非难的行为。”“只有通常认为是不道德的行为,才能作为犯罪对待”,“对其制裁具有惩罚性,并且如果可能,只有君主一人才能赦免之的不法行为”“能够引起刑事诉讼,并导致刑罚结果的行为”。***以上概念均转引自李居全著:《犯罪概念比较研究》,《法学评论》1998年第2期。**从这些犯罪的概念来看,其中心词都是“行为”,由此很容易得出这样的结论:行为为种概念即母概念,犯罪为属概念即子概念。行为包含犯罪。从犯罪与行为的关系问题又涉及到行为的分类问题。笔者认为,行为的基本分类应当是这样的:***行为包括恶的行为,善的行为和中性行为。恶的行为是指对社会和他人有害的行为,又包括犯罪行为和不道德行为。善的行为是指对社会和他人有利的行为,如拾金不昧,救济他人,见义勇为等等。中性行为是指一般的日常行为,如走路,吃饭等行为。**在弄明白了行为与犯罪的关系及行为的分类以后,再来探讨一下犯罪的概念。从以上的分析可以看出,首先的简单判断是:犯罪是行为。那么,犯罪是一种什么行为呢?笔者认为,犯罪是为刑事法律规范所禁止实施的行为。这种观点在许多刑法著作中都可以看到,也有不少批评意见,认为上述说法只能包括以作为形式实施的犯罪,而以不作为形式实施的犯罪,不属于刑法所禁止的行为,而是没有实施应当履行义务的行为。这主要是在没有搞清行为概念以前的误会,因为不作为也是行为,“没有实施应当履行义务的行为”就是法律所禁止的不作为,即法律禁止的行为。在这个概念中,“为刑事法律所禁止实施”为其中心修饰词,是犯罪的基本特征,也就是通常所云“刑事违法性”。关于犯罪的基本特性,学者中有两特征说——社会危害性和依法应受刑法处罚性,或应受刑法处罚的社会危害性和刑法禁止性,或严重的社会危害性和违反刑法性;三特性说——社会危害性、刑事违法性和应受刑法处罚性;四特征说——社会危害性、刑事违法性、罪过性和应受刑罚处罚性。犯罪的社会危害性是毋庸置疑的,但这并非犯罪行为的基本特征,因为不道德行为(与犯罪行为同属恶的行为)也有社会危害性,与某甲的妻子通奸不是犯罪,但对某甲的伤害可能比盗窃其财物(盗窃数额足以构成盗窃罪)大得多。应受刑罚处罚性固然是犯罪的一个特征,但它不是犯罪的基本特征,而是刑事违法性派生出来的一个特征。如果刑法不规定一行为为犯罪,就谈不上“刑法处罚”。至于罪过,为犯罪的主观方面,更不能看作犯罪的基本特征。由此,我们可以看出,刑事违法性为犯罪行为的唯一基本特征。因为一行为是否犯罪,我们要到刑事法律中去找答案,离开刑事法律的主观臆断,或凭法律直觉,法律良知去定罪,是违背罪刑法定原则的。一个行为在一个时空,一个地域,可以是犯罪,在另一个时空,另一个地域,可以不是犯罪,如乱伦行为,当刑事法律不规定其为犯罪时,它也具有一定的社会危害性,也有一定的罪过,但没有应受刑法处罚性,不为刑事法律所评价。当刑事法律规定其为犯罪行为时(刑事违法性),此行为除了具有社会危害性,罪过性以外,又具有了应受刑法处罚性。对于行为来讲,刑事违法性是评价其是否为犯罪的唯一尺度,至于社会危害性等等则是制订刑事法律时所要考虑的构成要件的问题,是立法者从恶的行为中筛选一些行为作为犯罪的标准,而非其基本特征。


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