|
综上所述，笔者认为，孟文是在用下定义的方法并渗入了自己的价值判断来质疑梁文，虽然在理论上达到了“自圆其说”的程度，但没有什么意义。并且，作为我们的智力工具的名词、术语、概念，我们虽然可以随意界定，即定义问题无所谓对错，但却可以有有用与无用之分，定义一个术语，只要不违反其习惯用法，适用范围大显然比适用范围小要有用 。比如，关于“法”，将法官通过判例确定的规则也定义为法，显然就比将法限于法典之类的立法文件更有用。孟文可以认为法官无权造这种意义上的“法”，但并不意味着法官就无权造那种意义上的“法”，孟文可以认为地方法院无权从事最高法院的“司法解释”，但并不意味着地方法院就无权解释。对于价值判断，虽然我们不能贸然断言其真假，但对判断所持的“应然”，我们至少可以问一句“可不可能”，如果不可能，那价值判断就没有意义，孟文可以认为法官不应该进行漏洞补充、价值补充，但并不意味着法官可以逃避此项工作并从未做过此项工作，“民法解释学是关于法律的解释、适用技术的科学，……民法解释学属一种实用科学” ，它应当从事实出发，对事实进行陈述，从问题出发，找出解决问题的方法，而不能从抽象的原则、规则、公理出发，一味进行在实务上很难有其兑换价值的价值判断。
二、在成文法国家，法官是否无权造法？
为了支持孟文法官不应该进行法律漏洞补充、价值补充的价值判断，孟文提出了“在成文法国家，传统认为法官的职责在于严格执法，法官无权造法”。如果这里的法仅指立法机关制订的法，法官当然无权造法。如果法官造法的法还包括法官所进行的漏洞补充、价值补充，那么，在法官是否有权造法的问题上，在以法、德为代表的成文法国家，传统上就存在着理论与实务的差别，存在着理论与理论的对立。
１、法国的情况：
“《法国民法典》编纂的结果，在法国产生了注释法学派，它将民法典奉为‘书面理性’，认为法典能够解决一切案件，永无缺漏，无须向法典之外寻求其他法源，进而是发展为法典崇拜，又由于三权分立思想的影响，严格禁止法官造法，视法官为适用法律之机械，判决就如复印，法律解释的方法限于对法典规定进行逻辑推演” ，在《法国民法典》颁布前的１７９０年，法国就通过法律规定，“当法院认为有必要解释一项法律或制订一项新法时，必须请求立法会议”，差不多同时，也设立了上诉法庭，即后来的上诉法院，其任务就是撤销“法官造法”的判决 。由此可见，在《法国民法典》编纂的前后，法国确实存在着严格禁止法官造法的理论主张和立法例，但这仅仅是一个方面，另一方面，从１８８０年开始，在注释法学派内部就发生了强调对制订法中心主义进行批判、强调在进行法律判断时必须加入法律外的诸种要素的考虑，强调尊重和研究判例的主张，后来兴起的以惹尼和撒莱为代表的科学法学派，更对注释法学派的法典万能主义进行了彻底的批判，科学法学派认为，判例具有发现社会生活中生存的法规范的法创造机能，主张承认判例作为法源的地位 。在实务上，“法院必须将解释问题提交立法会议裁决的原则从来就没有认真执行”，《法国民法典》的编纂者们清楚地意识到，立法者即使尽其最大的想象力也不能认识到所有问题的案件类型并予以判断，因而必然要给司法判决留有余地，即法律在不可预见的个别情况下的具体化和它对变化的社会需要的适应。《法国民法典》编纂者之一的波塔利斯指出：“立法机关的任务是从大处着眼确立法律的一般准则，而不是陷于对每一可能发生的问题的琐细规定，……那些立法者没有时间处理的、太过于变化多端，太易引起争议的细节及即使努力预见也于事无益或轻率预见则不无危险的一切问题，均可留给司法判例去解决”。实际上，一部近２００年前生效的法典之所以能够经受漫长岁月和猛烈的政治、经济和社风暴的考验，除立法者对法典的修改外，还因为司法判例也使法典的规定与现代社会需要相适应，同时，司法判例又通过解释对这种社会需求予以发展、补充或限制，既阐明旧的法律思想，又提出新的法律思想 。
|
