第一，表面上有使相对人信任代理人的客观事实。例如，甲将预留印鉴和支票簿常交给乙代为保管，在保管期间，也曾委托乙代签过支票，乙现未经授权，以代理人的身份，再度签发支票，交付于丙。又例如，甲将营业执照借给乙，由其到银行开户，并同意其使用自己的印章进行经营活动，而乙却借机开立票据户头，并以甲的名义签发票据，交付给丙。上述二例中的甲，都以自己的行为，使第三者相信，乙的代理行为来自甲的授权。
第二，第三人必须为善意。第三人如果明知代理人并未得到代理授权，或者第三人应当知道这一事实而疏忽不知，则被代理人仍可对相对人提出抗辩。疏忽过失的程度，民法和
票据法的要求应当有所不同。民法认可一般过失为抗辩理由，
票据法更注重票据行为的外观性及文义性，因此，票据表见代理的抗辩，应局限于第三人的明知和因为重大过失而不知。
第三，代理人的身份应有特殊性。表见代理中的确信，除客观行为之外，还须有身份关系的限定。也就是说，表见代理中的代理人与被代理人之间，应当具备一种特殊的身份关系，如夫妻、父子、母女、合伙人等，无特殊关系人之间的一般支票本保管或印章交付等，不足以使第三人确信表见代理。
第四，表见代理行为应保持一种习惯性。前后的行为连贯，并构成一种习惯，是认定表见代理的一个重要方面。单一的行为，不足以构成表见代理***W.S.Weerasooria, Banking Law and The Financial System in Australia, 2nd. ed, 1988,Sydney。**
第五，外观记载上构成完整代理。一家合伙企业，其中一名合伙人签章，并表明企业名称，其他合伙人就要对该票据连带负责。如果只有合伙人之一的票据签章，而未表明其所代理的企业名称，应当认为未记载有代理意旨，由该签名人本人负责***First Bank & Trust Co. V. Zagoria(1983) 250 Ga. 544, 302 SE2d674。**表见代理中被代理人的责任，日本最高法院1961年12月12日的关于票据表见代理判决认定，只对代理人的直接相对人负责。例如，甲为被代理人，乙为代理人，乙以甲的名义签发票据，交付给丙，丙又让渡给善意第三人丁，甲只对乙的直接相对人丙负被代理人的责任，而对丁不再负责，不管丁是恶意还是善意。我国民法通则第66条，对表见代理的第一种类型，进行了立法认同，并且将其所产生的效果与普通代理等同。从这一点延伸，我们没有理由对表见代理中的被代理人的责任作出类似日本最高法院所作出的割裂性限制，甲不仅要对乙的直接相对人丙负责，而且也要对丙的后手丁负起被代理人的责任。
(作者单位/宁波大学法律系 )
票据代理，从民事代理衍生而来，因此，二者有相当多的共同之处。但票据行为，毕竟有其自身不同于一般民事行为的地方。我国票据法只是在第5条和第7条从侧面对票据代理进行了规定，而未就票据代理的全面作出定义和规范，这就给票据代理的理论认定留下了很大的想象空间，也给实践带来了一定程度的混乱。本文拟就票据代理制度中几个突出的问题，进行一番探讨，以期抛砖引玉。
民事代理与票据代理一个显著的区别在于：前者实行原则的显名主义，同时兼以隐名方式进行补充，即使是在立法上实行民事显名代理的国家如日本、德国，也在实践中承认和允可隐名代理的存在***张俊浩主编：《民法学原理》，第271页，中国政法大学出版社，1991年版。**；后者实行严格的显名制度，代理人在从事票据代理行为时，必须通过票据书面记载的方式，表明其所从事的仅仅是代理而已。显名的要求，给票据代理的记载以一个特定格式。一是要写明代理人的姓名，二是要写明被代理人的姓名，三是要求表明二者之间所存在的代理关系，也就是通常所说的记载有代理文句。代理人单纯地签上被代理人姓名，而未加签自己姓名的，就不能称之为代理。如果代理人的这一行为，已实际地获得第三人授权，则构成票据的代行。法律承认票据代行的合法性，同时也认可其所产生的直接后果由该授权的第三人承担***参见英国1882年
票据法第
25条。**。如果代理人的行为并未得到真实的授权，则其所从事的行为，在法律上构成票据的伪造，应当接受
票据法、民法和刑事法律的调整。票据上只有代理人签章，而未表明代理，也未表明被代理人姓名的，由代理人自负责任，即使收款人知道，签发票据的原意在于使未在票据上签章的被代理人承担起票据责任，也是如此。法律不允许引入外部证据，以形成代理人对直接相对当事人的抗辨。***Ness V. Creater Arｚ. Realty, Inc (1974)21 Ariｚ. App 231, 517 P2d 1278.**票据上记载被代理人的姓名，也有代理人自身签章，但未表明代理关系的，一种认为应按商业习惯，或认定其为有效代理，或认定其为无效代理***刘家琛：《
票据法原理与法律适用》，第81页，人民法院出版社，1996年6月版。***。一种认为，未表明代理关系，即使记载了代理与被代理的姓名，仍难脱代理人之责，代理人应当负直接的票据责任，只有在与直接相对当事人进行对抗时，才可以引入外部证据，证明该直接相对当事人明知代理人的签章行为，完全由被代理人承担最终的法律后果，从而解除自身的票据责任***Bailey V. Polsfer ［Tex. Civ. App. 1971］ 468 SW 2d 105**。还有一种认为，在有完整签章，却未表明代理关系情况下，允许全面地引入外部证据，以证明其是否获得授权，如果代理人获得授权，则票据责任由被代理人承担，如果没有授权，票据责任就由代理人自行承担。法人的描述性签章就是一个例证。“A，B公司董事”，这种签章，由A负责，因为记载B公司董事，只说明了A在B公司的职务，是一种证明性的描述。“B公司，董事A”，这一签章中，同时表明了代理人与被代理人的姓名，只是缺少了代理意思的联络，在这种情况下，A如获B公司授权，则为票据代理，如未获授权，则为个人负责***Dennis v. Cowen & Leonard, The Law of Negotiable Instruments In South Africa, P.163, 4th. ed, 1966, Johannesburg。**比较之下 ，三种观点中我们选择第二种。引入外部证据规则不能作为一般原则，因为这与票据的文义原则相左，只有在特殊情况下，才可以允许当事人通过外部证据，证明自己的无辜，这就是对方明知自己所从事的行为是代理行为，如果对方并不明知，由这样的善意第三人承担起票据责任，于法于理不合。写明被代理人姓名，也表明代理意旨，但代理人未在票据上作签章，或者，写明代理人姓名和代理意旨，但未表明被代理人为谁，这二种情况，如何界定法律责任。首先，二者均能使第三人通过票面记载获知，票据上所从事的票据行为，系由代理人所为。但是，票据行为人自身签章，是其承担票据责任的前提条件，没有代理人自身的签章，除代行之外，理所当然地由代理人自行承担票据责任。没有被代理人姓名而有代理人姓名和代理意旨的记载，比较复杂。《联合国国际汇票和国际本票公约草案》第32条第3项认定，由代理人自行承担票据责任。美国《统一商法典》第3—403条规定，如果代理人与被代理人有特殊约定，由被代理人承担责任，除此之外，均应由代理人自承其责。这样的规定，得到了国内一些学者的赞成，认为票据代理“必须表明被代理人为何人”，如未表明，即使代理人获授权，也不能由被代理人承担责任***梁英武主编：《
中华人民共和国票据法释论》，第16页，立信会计出版社，1995年8月版。**。然而，一般国家的立法与司法实践并不认同这一观念。代理人在票据上签章，使票据已成为有效，而代理意思的表示，说明代理人的代理行为已经显名，而不再是隐名，因此，以实际是否获得授权，作为界定代理行为有效与否的标准，是符合票据代理实行严格显名的原则的。代理的核心问题是代理权，没有代理权而从事票据行为，构成票据的无权代理。传统地讲，无权代理包括了无代理权和虽有代理权但却超越权限这二种情况。但在实际操作中，无权代理的范围更为广泛。本人为虚构之人，是一种无权代理，代理人无代理行为能力，也是一种无权代理，从这个意义上讲，无权代理包括一切代理权不存在或不能证明其存在的情形***刘甲一：《
票据法新论》，第66页，台湾五南图书出版公司，1987年版。**限制行为能力人在解释上被认为是可以从事票据代理行为***刘家琛：《
票据法原理与法律适用》，第95页，人民法院出版社，1996年6月版。**这是因为票据代理行为完全是在特定书面证券上进行的，往往有着固定的格式。因此，与其说这种代理行为是一种创维行为，还不如说是一种简单填充。英美国家在这一问题的认识上，走得更远。 限制行为能力人可以从事票据代理，甚至无行为能力人也可以代理从事票据行为，在这里，代理人只被认作是一个工具，不需要有自己独立的意志和思维***W.S. Weerasooria, Banking Law and The Financial System in Australia, 2nd. ed, 1988, Sydney。**代理权的授予，应当书面化。《
民法通则》第
65条要求代理的授权委托文书，应当载明代理人的姓名或名称代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。但实践中往往并不规范，空白介绍信就是显著的一例，这方面的问题数不胜数，引发的法律纠纷也往往理解对立。票据代理，应当从二个角度进行规范和完善：第一，票据代理的授权委托，必须是书面的，而且必须是载明权利本体的，而非空白；第二，票据代理的书面授权，内容必须特定化，必须写明是签发票据还是背书或承兑票据，从这个角度说，这是一种特别授权。一般性的授权，如予贸易、交易等，不能理解为这同时赋予行为人以从事票据行为的权力***W.S. Weerasooria, Banking Law and The Financial system in Australia, 2nd.ed, 1988, Sydney。**越权代理，在日内瓦统一
票据法中也是将之与无权代理放置一起进行处理的，足见越权代理为无权代理之一种，不惟是一种理论认识，而且是一种立法认识。越权代理实践中主要是增加票据记载金额***梁英武主编：《
中华人民共和国票据法释论》，第18页，立信会计出版社，1995年8月版。**对于这类代理的越权，在责任的认定上，有着二种学说。一是全额责任说，即越权代理人承担票据全额责任。二是越权部分说，越权代理人仅就其越权部分承担责任。《联合国国际汇票和国际本票公约草案》第32条第7项规定：“未经授权而作为代理人在票据上签名，或代理人虽经授权但越权在票据上签名，……，则应由在票据上签名的人，而非其声称所代表的人承担责任”。德国、日本
票据法作了与之相同的规定，支持全额责任说。我国票据法第5条第2款则采用部分责任说，“代理人超越代理权限的，应当就其超越权限部分承担票据责任”。全额责任说存在的问题：被代理人没有任何票据上的责任，如持票人在向越权代理人行使追索权时，越权代理人的支付不足或赔偿不足，持票人因无法再向被代理人请求给付，只能自承损失，这一结果，对持票人来说显然不利。部分责任说的问题在于：持票人只能分别向越权人和被代理人行使追索，这一分割，不符合行使票据权利讲究迅速、安全、有效的原则。我们认为，在越权代理人责任认定上，原则上应采用全额责任制，为了防止出现越权代理人支付不足时可能出现的窘境，同时要求被代理人在其授权范围内承担补充支付的责任，这一有限度的连带责任，合乎公平原则***郑孟状：《
票据法的理论及实践》，第60页，经济科学出版社，1993年3月版。**无权代理包括越权代理，可否追认。一种是否认***刘家琛：《
票据法原理与法律适用》，第86-87页，人民法院出版社，1996年6月版。**在任何情况下，都不允许被代理人进行追认，无权代理不可能因为追认而变为有权代理。这一否认，加重了代理人的责任。日内瓦统一汇票本票法第8条和我国票据法第5条第2款，支持这一否认。否认追认，存在着二个方面的好处。其一，被代理人的责任得以撇清，他可以以无权代理为由，对抗一切持票人，包括善意持票人。其二，使持票人的权利到加强，行使权利也无须周折，直接可以请求无权代理人履行票据上的全部义务。但不允许无权代理追认，同样存在着一些可商榷之处。民法规定无权代理可以追认，盖是由于这种行为未必对被代理人不利，追认给了其一个亲自选择、判断的机会，同样地，追认无权代理，也未必对相对人不利，被代理人的追认，可能恰恰是相对人所期望的***王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》，第431页，中国政法大学出版社，1986年12月版。**在英美的
票据法上，不要说是无权代理，即或是伪造，也是允许被代理人进行追认的，至于刑事法如何解决这一问题，则是另一回事***James V. Vergari & Virginia v. Shue, Checks, Payments and Electronic Banking, 1986, New York.**我们设想司法的模式是：持票人有权向无权代理人直接主张权利，但如被代理人予以追认，持票人应当有权进行选择，或继续向无权代理人进行追索，或转而向被代理人追索。在我国目前支付能力并非十分充分地存在于各企业间时，这样处理，尤有利于持票人。表见代理，是因本人的行为造成了足以使人相信某人具有代理权的表征，本人须对之负授权人责任的代理。表见代理，主要有二大类。一类是被代理人知道他人以自己的名义实施票据行为，而不作反对表示。《
民法通则》第
66条规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。一类是被代理人即本人以自己的行为，使第三人观其外在表现，有理由确信代理人拥有真正的代理权。后一类，立法并未予以明确。表见代理从本义上讲，是无权代理的一种，只是基于一种被代理人特定过错，使之具有了代理的法律效果***李宜琛：《
民法通则》，第322页，台湾国立编译馆，1977年10月版。**下述几点，我们可以称之为表见代理构成条件，也可以称之为特点。
