|
另，在比较广告既构成不实广告，又构成毁誉行为时，则产生发条竞合，如何适用？我认为，应适用对毁誉行为的规范，因为毁誉行为的要件更为严格，处罚也更为严厉，若使用不实广告的规范，则不足以纠正其危害性。且在构成商业诽谤罪的情形，更无须赘述。
3、比较广告构成其他不正当竞争的判断
不正当竞争是指违背商业伦理和商业惯例的行为。在用语上有不正当竞争，如我国；有不公平竞争，如我国台湾公平交易法。不符商业伦理，影响交易秩序，妨碍公平竞争的行为方式和形态都很复杂，因此有类型化的行为，更多却难以穷尽，因此多有概括性条款。我国台湾《公平交易法》第19条第三款规定：“以其他不正当方法妨碍公平竞争的…”；美国FTC第5条概括规定“影响不公平竞争的方法和影响商业的不公平或欺罔的行为或手段，宣告违法。”
对不公平（正当）竞争的界定，有广义和狭义之分。
（1）狭义的不公平竞争要求较严，美国联邦最高法院认为，对狭义不公平竞争的界定应当审查①是否是传统英美法或其他既有不公平概念禁止的行为；②是否其为不道德、不伦理、压迫或胆大妄为；③是否其对消费大众或竞争者或其他商人造成相当损害。[32]
因此对比较广告是否构成此种情形的判断，应针对个案具体审酌，看其是否违背商业伦理。比较广告构成此种行为的可能情形有：
①比较的方法不公平，如比较基准不一致，比较测试不客观等。
②比较广告的陈述有不实或引人误解，并未构成虚假广告，也未侵害商业信誉，但却违背商业伦理，如针对非实质内容的陈述；
③具有市场地位之事业以比较广告，利用消费者的忠诚性而使消费者可能对其比较广告的客观真实性持较低程度之注意，从而使竞争者之交易相对人对竞争者产生排斥，构成滥用市场优势；
④比较足以使消费者对商品的品质、来源产生混淆。
（2）比较广告构成其他不公平竞争的情形
广义的不公平竞争是指一切与商业惯例和商业伦理不符的行为。在上述情形，行为本身都具有商业非难性，但在一些情形，行为本身性质并非即不公平，典型即欺罔和显失公平行为，原本是民法上的概念，但却因其对交易秩序的破坏而具有商业非难性。此种情形，根据商业惯例和诚实信用原则来判断。借鉴台湾法律规定，对此理解为：
①竞争手段欺罔或显失公平---所谓欺罔，即以欺骗或隐瞒重要事实等引人错误之方法，致使交易相对人与其交易，或使竞争者丧失交易机会。所谓对交易相对人为显失公平行为，即对交易相对人为不当压抑，亦即妨碍交易相对人自由决定是否交易及交易条款；
②损害市场效能竞争：即损害以价格、品质、机能为内核的竞争；
③不以产生实际损害为必要。
对此情形的判断原则为：[33]
①最后适用原则：具有不公平竞争本质之行为，如不能依竞争法其他条文加以规范，则看其是否违背诚实信用及商业惯例。
②二阶段认定原则：首先，交易行为正常原则：判断对于交易行为人是否为欺罔行为或显失公平行为。判断应以一般人之标准衡量，且不以发生实际交易行为为要件，只需行为客观上构成欺罔或显失公平行为即可。其次，效能竞争原则：若无法或难以自交易相对人间之交易行为判断，则可从市场上效能竞争是否受到侵害判断，即若其行为已违反效能竞争的原则，对于其他遵守公平竞争本质的竞争者来说，已构成显失公平，从而其行为具有商业竞争伦理非难性。
（三）案例分析：
案情：台湾洋基公司（DHL）自民国83年起，于中国时报及联合报等各大报刊刊登广告“现在不必到邮局寄国际快递文件！”“DHL国际特惠文件，以邮局之价格，享受DHL的快捷！”等消息。并以DHL250公克以内的商业文件的国际特惠价格与邮政总局500公克以内的商业文件国际快递邮件资费及运送天数做比较图表；又在“其他国家”栏中，未区别邮局之国际快递文件分为亚洲其他国家及欧亚非其他国家两种受费标准，一律登载为460元（邮局寄往亚洲其他国家之国际快递为340元。）
分析：
1、洋基公司以自己与邮局服务之比较而宣传自己，构成比较广告。
2、DHL以自己250公克以内的商业文件的国际特惠价格与邮政总局500公克以内的商业文件国际快递邮件资费及运送天数做比较图表，比较基准不一致，违背公平原则；并于比较图表下方刊载“以250克以内邮件为限”，易使消费者误认为所列之邮局收费表不适用250公克以上的邮件，对消费者构成误导，对邮局为显失公平。
3、在“其他国家”栏中，未区别邮局之国际快递文件分为亚洲其他国家及欧亚非其他国家两种受费标准，一律登载为460元，然邮局寄往亚洲其他国家之国际快递为340元，违背真实性原则，构成对竞争者商品的不实陈述；
4、洋基公司刊登“现在不必到邮局寄国际快递文件！”等用语，虽有夸大不实，但广告内容仅就服务之内容、品质及价格加以比较，不致使消费者将其与邮局的营业信誉产生直接联想，因此不构成毁誉行为。
因此，本案针对邮递价格做不实陈述和不公平比较，足以欺罔相当数目的消费者，构成不实广告[34]。
四、证据法则
（一）举证责任
由于比较广告是广告主的言论自由，属基本人权，因此不得无根据剥夺或限制。若欲为此，须就比较广告侵害的法益及对之进行管制的目的法益为举证。
在比较广告构成不实广告场合，消费者利益、公共利益、竞争者利益都受到侵害，因此，竞争者、消费者均有权检举或起诉，如涉及公共利益，则亦可由主管机关（公共权力机关）径直查处。于私人起诉的场合，应由检举人提供相关商品、广告等事证，并证明广告主所为表示足以使一般人就有无虚伪不实或引人错误产生合理怀疑；但在由检举人检举交由主管机关审理时发现涉及公共利益者，则可由主管机关直接调查，未必要求检举人提出受有损害的资料。在主管机关径行查处的场合，当然由主观机关负举证责任。而是否已影响公共利益、竞争秩序，则可参照如下几个判断原则：1受害人数之多寡；2、是否为该行业普遍现象；3、商业伦理之非难性；4、戕害效能竞争之程度。[35]
（二）外在证据
判断比较广告是否不实不当，关键在于对消费者认知状况的评估。只有分析消费者的认知是否已受广告之影响，才能进而分析竞争是否受影响。于此美国法上以辅助措施取得“外在证据”(extrinsic evidence)，即利用客观的广告效果调查方法来探知消费者内心主观上的认知，以判断该广告对消费者所产生的影响力所得的结果。[36]因外在证据制度适用于所有广告的管制，因此在此仅略述。
|
