（一）离婚损害赔偿责任的性质界定：侵权责任还是违约责任
在我们对离婚损害赔偿责任的构成和适用进行规范分析时，不能不先考虑这种责任在法律上的属性，因为不同的法律性质决定了其构成要件和适用方式上的不同。而这种法律属性的分析又不可避免地牵涉到对婚姻性质的分析，因为离婚损害赔偿责任归根结底是建立在婚姻的基础上，是对婚姻破裂的一种约束和补救。
对婚姻性质的看法，大体可分为两种，一种是契约说，一种是制度说。契约说是近代资产阶级革命个人主义、自由主义观念的产物。1791年法国大革命
宪法规定“法律仅承认婚姻为市民契约”[3]，1804的《拿破仑民法典》第146条进一步规定“无合意即无婚姻”[4]，婚姻作为契约的观念逐步占据了历史的舞台。契约说主张，独立的意思主体（即夫及妻），立于平等地位，且由于当事人自由意志（无诈欺、胁迫等情事），而其意思业已合致（愿与对方结婚）者，当即发生权利义务关系（夫妻关系），据以约束（婚姻）当事人，故结婚行为实与财产法上之“契约”，别无异趣。换言之，在独立人格者，其由自由意思所连络之法律关系，即为“契约”，而结婚行为正与此相巧合，故除以“契约”的观念，始能表现结婚行为之性质外，别无他途可图。[5]
从婚姻的形式上看，结婚确实是当事人（配偶双方）意思合致的结果，然而，从婚姻的实质上看，它不仅仅是婚姻当事人意思自主的产物，它更是一种“伦理的实体”，“婚姻不能听从已婚者的任性，相反的已婚者的任性应该服从婚姻的本质”（马克思语）[6]。“从个体上看，结婚似乎是个人的选择，是性成熟的结果，是感情发展的自然，但是，从总体上看，婚姻作为一种制度是为了回答社会中的这些问题而发展起来的。它源于性，借助了性，但发展成为分配生育的社会责任，保证人类物种繁衍的一种方式。它是一种同人类的生存环境有内在结构性关系的制度”。[7]婚姻性质的“制度说”在二十世纪逐步代替了“契约说”的主导地位，这也是法律从个人本位向社会本位演变的结果，是婚姻从极端的个人主义，向超个人主义进化的体现。在制度说的观点下，“婚姻虽由当事人自由意思，即因合意所缔结，但在实体法上之婚姻内容，则不问婚姻当事人效果意思如何，已依人伦秩序这一客观的规范原理有所一定者。[8]
两种不同的婚姻性质观也使离婚损害赔偿责任的性质呈现不同。在“契约观”下，离婚损害赔偿应被视为违约责任的一种，因为婚姻乃配偶双方当事人之间的一种契约关系，由这种契约关系衍生出配偶双方的同居义务，忠实义务，相互扶助义务等。在配偶一方违反这些义务而致配偶另一方受到损害时，则应承担相应的违约责任。而在制度说，婚姻不仅仅在配偶双方之间发生效力，它更是一种社会制度，承载着分配生育责任，保证人类物种繁衍，维系社会伦理秩序的功能。在配偶一方因过错侵害另一方的权利时，就连带着侵犯了婚姻制度的社会功能，理应受到社会的谴责和制裁。故而离婚损害赔偿制度更带有了侵权责任的色彩，因为它不仅是当事人之间的一种评价，更带有了社会评价的意义。相较之契约说，婚姻的制度说更能反映婚姻的本质属性，因而将离婚损害赔偿视为侵权责任较之视其为违约责任也更合理，同时，由于离婚损害赔偿所赔偿的主要是精神损害，而违约责任一般并不支持精神损害赔偿，将之视为违约责任会使离婚损害赔偿责任的补偿功能丧失大部分意义；此外，在我国《
合同法》主要采严格责任原则的情况下，离婚损害赔偿责任视为违约责任也难以体现社会的道德评价，并会进一步导致诉讼的泛滥，不利于维系家庭、婚姻的完整稳定。
